Consideraciones sobre la aplicación de las nuevas reglamentaciones de compras a los procedimientos de selección en curso. Tres miradas sobre el Decreto 168/19 (Parte II)
Por Marcos Cattaneo
Frente al criterio que marca la frontera de la transición de regímenes normativos en el acto administrativo de autorización del procedimiento, se alza la postura que, en una interpretación amplia, atribuye incidencia institucional a los actos preparatorios en los procesos de selección. Así, uno de sus exponentes opina que “el criterio más práctico [para elucidar cuándo se inicia un proceso de selección] es la fecha en que el área requirente propicia formalmente la contratación, momento que debería coincidir con la apertura de un expediente administrativo”[2].
Un reciente dictamen de la Procuración General de la Ciudad abrazó esta posición para un caso referido a una contratación directa por locación de inmueble, donde, a pesar del advenimiento de la nueva reglamentación sin que en las actuaciones se hubiera dictado aún acto administrativo de autorización (el dictamen en tratativa se produjo en forma previa al acto), entendió que el proceso no obstante se había iniciado con la reglamentación anterior. Cabe señalar que al momento de producirse cambio normativo el 20 de mayo de 2019, se verificaba en las actuaciones el cumplimiento de ciertos recaudos preceptuados en la reglamentación al artículo 28 de la Ley de Compras. El alto órgano asesor expresó que “en atención a las previsiones del artículo 3º del Decreto Nº 168/GCABA/2019, por el cual se establece que los procesos iniciados con anterioridad a su dictado, se rigen por la reglamentación vigente en aquel momento, resulta de aplicación a la presente contratación directa el Decreto Nº 326/GCABA/2017 y su modificatorio el Decreto Nº 287/GCABA/2018” (IF-2019-19132320-GCABA-PGAAIYEP).
Si desarrollamos un poco más la argumentación requerida para fundamentar cabalmente este entendimiento amplio, se puede partir de concebir al proceso/procedimiento de selección como una especie en el género de los procedimientos administrativos, regidos por la Ley de Procedimiento Administrativo aprobada por DNU 1510/97. En efecto, este régimen general contempla un punto de inicio, en el su artículo 24, al estipular que “El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo”.
El régimen general de procedimientos administrativos y el “especial” de contrataciones contienen referencias cruzadas. La primera de ellas indica que contratos celebrados por los órganos y entidades alcanzadas por esa ley de procedimiento se regirán por sus propias normas especiales, sin perjuicio de la aplicación directa del título II (Acto administrativo) en cuanto fuese pertinente (artículo 7º).
La Ley 2095, en tanto, al referirse en su Artículo 13 a las formalidades, prescribe que en una serie de actuaciones definidas, sin perjuicio de otras igualmente aplicables por su importancia, debe dictarse el acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artículo 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A su vez, volviendo a la Ley de Procedimientos, se sabe que el aludido cuerpo ritual general impone entre los varios requisitos o elementos esenciales del acto administrativo, aquel vinculado al Procedimiento. El artículo 7º manda a que previo a la emisión del acto, deban cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
La inobservancia del recaudo procedimental tiene como consecuencia hacer pasible de nulidad a cualesquiera de los actos administrativos del proceso/procedimiento de compra, con arreglo a los supuestos del artículo 14: El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable en los casos: en que a) la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente; b) fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o los derecho invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. Ello trae aparejado el consiguiente deber de revocarlo (artículo 17) y la posibilidad de suspenderlo (artículo 12). La nulidad del procedimiento podrá ser invocada al momento de deducir el recurso o reclamo correspondiente.[3]
Lo esgrimido expone, por lo menos desde un plano teórico, la factibilidad de que de los llamados actos preparatorios, pretendidamente inocuos e irrecurribles, deriven empero potenciales consecuencias para la ulterior validez del acto administrativo.
Aclaremos que a lo largo de la Ley 2095 y de los diferentes reglamentos que la fueron ejecutando, las voces “proceso” y “procedimiento” se utilizan como términos intercambiables, sin poder diferenciarse tampoco mayores matices entre las alocuciones “proceso/procedimiento de selección” y “contrataciones/compras”.[4] A esta complejidad se suma la incorporación del concepto de “Proceso de compra BAC” a través de la sucesiva informatización de los procedimientos reconocida en los cuerpos legales y reglamentarios.
Partiendo de la validez y solidez argumental de ambas posturas, se puede ensayar una tercera vía que, tomando los elementos válidos de aquellas, permita a la vez considerar otros, en aras de producir una síntesis más consustanciada con la realidad cotidiana de la actividad administrativa, sus medios y su finalidad. De ella nos ocuparemos en la tercera y última entrega.
[1] El autor es abogado (UBA) y Especialista en Asesoramiento Jurídico del Estado (ECAE-PTN). Se desempeña en la Dirección General Técnica Administrativa del Ministerio de Justicia y Seguridad de CABA.
[2] Matias Posdeley, Novedades en materia de contrataciones regidas por la ley 2095 de la Ciudad de Buenos Aires: el Decreto 326/17 y la Disposición 1274/17, en Suplemento de información Jurídica PG, Febrero 2018, página 38 https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/pgcaba_suplemento_inf_jur_febrero2018_web.pdf
[3] No abordaremos aquí todas las aristas de la legitimación para interponer dicho recurso o reclamo, pero a los efectos del planteo argumental de la tesis, nos ubicaremos hipotéticamente en la situación jurídica subjetiva de un potencial oferente cuyo interés legítimo jurídicamente protegido al debido procedimiento se vería perjudicado por una irregularidad.
[4] En otro contexto expositivo, la diferenciación de las expresiones procedimiento y proceso admiten ricos contrapuntos por parte de doctrinarios tanto de la ciencia procesal como del derecho administrativo. Aunque la plena exploración de los sentidos propios de los términos merece una conceptualización más acabada, a los efectos prácticos del presente trabajo nos ceñiremos a la asimilación evidenciada entre ambos en la ley de compras local.
Fuente: https://dpicuantico.com/2019/11/05/diario-administrativo-nro-259-05-11-2019/