Pablo Robbio Saravia
SUMARIO: I. Introducción. II. Acerca de la iniciativa privada. III. Su diversidad normativa. III.1. En el orden nacional. III.2. Provincias – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Municipios. IV. El desafío de unificar criterios. IV.1. Una propuesta novedosa. IV.2. Contenido formal del proyecto. IV.3. Evaluación de la propuesta. La declaración de interés público. Efectos. IV.4. El procedimiento de selección del contratista. IV.5. Los beneficios del autor del proyecto. V. El régimen de iniciativa de la provincia de Salta. Su aplicación concreta. VI. Conclusión: algunas propuestas.
I. Introducción.
Cuando comencé a preparar el tema de mi disertación, advertí lo difícil que resultaba resumir la temática en el poco tiempo de exposición. Es por ello que trataré de ser claro y puntual, pidiendo disculpas si llegara a omitir aspectos relevantes a sus intereses.
Soy de la opinión de que el régimen de la iniciativa privada, pese a no haber logrado aún la maduración necesaria, representa un importante instrumento para acercar la inversión del sector privado.
Muchos son los aspectos que impiden su despegue definitivo, señalando entre ellos a: a) la diversidad normativa; b) su falta de difusión; c) cuestiones burocráticas; d) la inestabilidad económica; e) la falta de seguridad jurídica; f) requisitos normativos que atentan contra su verdadero espíritu, y g) la carencia de verdaderos incentivos.
La actual coyuntura frente al dictado de la Ley No 27.3281, de Contratos de Participación Público Privada –de la que hablarán con mayor autoridad que yo los integrantes del próximo panel–, abre una gran esperanza para encarar reformas a este instituto; sobre el cual el
1 Publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina No 33.514, del 30 de noviembre de 2016.
nuevo régimen de Participación Público Privada sólo señala la compatibilidad de los procedimientos de selección relativos a cualquier contrato celebrado en su ámbito con procedimientos de iniciativa privada, sin que a la fecha ello hubiese sido materia de reglamentación2.
II. Acerca de la iniciativa privada.
Es de público y notorio, que en la actualidad los recursos públicos disponibles no resultan suficientes para satisfacer las presiones de la demanda de proyectos de infraestructura, lo que genera que la mayoría de los países en vías de desarrollo deban inexorablemente recurrir al sector privado para financiar y gestionar aquellos, en busca de las inversiones y del know-how necesario para acelerar las mejoras en los niveles y calidad del servicio3.
Para ello existen, en materia de contrataciones públicas, modernos mecanismos que llevan a requerir, en términos de gestión y financiación, la participación del sector privado descargando en aquél el total o parte del peso que la necesidad de contratar genera en el gasto público4; y esto es así porque el Estado ya no monopoliza la faz creadora, de diseño y el financiamiento de ciertas infraestructuras y servicios5, llevándolo a buscar esa capacidad de inventiva y financiera en los particulares.
El instituto en análisis, como mecanismo de atracción a la inversión privada, fue definido como aquel procedimiento administrativo especial mediante el cual se invita al sector privado a presentar propuestas originales o innovadoras referidas a proyectos de obra pública, concesión de obra pública, explotación de servicios públicos u otra técnica contractual, que interpreten las necesidades de interés general6.
Se desprende, así, que el principal objetivo de aquél radica en alentar a los particulares a participar activamente en el desarrollo de actividades de interés público; acercando ideas relacionadas, entre otras, con la realización de una obra, su explotación, la prestación de un servicio que resulta de necesidad estatal; sin desconocer que como en todo negocio el particular también pondrá su mirada en el costo-beneficio.
2 El Art. 17 de la Ley No 27.328, inserto dentro del Capítulo II. De los procedimientos de selección, señala: “Los procedimientos de selección relativos a cualquier contrato que se celebre en los términos de la presente ley son compatibles con procedimientos de iniciativa privada”. Dicho artículo no fue reglamentado por el Decreto No 118/2017 (publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina No 33.570, el día 20 de febrero de 2017). 3 Guasch, José Luis, Concesiones en Infraestructura. Cómo hacerlo bien, Barcelna, Ed. Antoni Bosch S.A., 2005, p. 25. 4 Guiridlian Larosa, Javier, Contratación Pública y Desarrollo de Infraestructuras, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 2004, p. 17. 5 Gorostegui, Beltrán, “Régimen Nacional de Iniciativa Privada”, publicado en AA. VV., Cuestiones de Contratos Administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007, p. 301. 6 Muñoz, Ricardo A. (h), La iniciativa privada como instrumento de desarrollo infraestructural en la Argentina, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2009, p. 29.
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Como contrapartida, el Estado debe garantizar con absoluta transparencia, para el caso de reconocer el proyecto de interés público, ciertos beneficios (derechos) a favor del iniciador, quien los hará valer en el marco del proceso de selección que se lleve a cabo.
III. Su diversidad normativa.
Dijimos que uno de los principales problemas que, a nuestro entender, atenta contra la consolidación de este instituto, reside en la variedad de normas que a nivel nacional, provincial y municipal regulan al régimen de iniciativa privada, generando en el futuro inversor un claro desconcierto sobre las reglas de juego aplicables.
III.1. En el orden nacional.
En la actualidad convergen dos regímenes sobre la materia, los que se encuentran diferenciados en sus ámbitos de aplicación.
Por un lado, nos encontramos con el Decreto No 966/20057, que resulta reglamentario de los contratos de Obra Pública (Ley No 13.064), de Concesión de Obra Pública (Ley No 17.520) y de Servicios Públicos y Licencias (Ley No 23.696).
Y por el otro, tenemos el Decreto No 893/20128 que reglamenta el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública9, y que se aplica a los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional.
Al comparar estas dos regulaciones, advertiremos con facilidad que ellas sólo se diferencian en lo que respecta a sus ámbitos de aplicación, ya que sustancialmente ambas resultan idénticas, aunque con algunos matices diferenciadores que, con algún grado de voluntad integradora, no impiden pensar en un único régimen nacional.
III.2. Provincias – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Municipios.
Como consecuencia de nuestro sistema federal instaurado en la Carta Magna, sabemos que el derecho público es de orden local, lo que implica que cada provincia y/o municipio pueda regularlo. El instituto de la iniciativa privada se encuentra comprendido dentro de esa categoría, y esa es la razón por la cual, en la actualidad, tenemos el siguiente panorama: Provincias: por un lado, están aquellas provincias que han adherido en su momento al Decreto No 966/2005, como es el caso de la Provincia de Buenos Aires que lo hizo por conducto de su Ley No 13.81010.
7 Publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina No 30.718, del 17 de agosto de 2005. 8 Publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina No 32.418, del 14 de junio de 2012. 9 Publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina No 29.712, del 16 de agosto de 2001. 10 www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13810.html.
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Con la actual particularidad de que luego y como consecuencia del dictado de la Ley No 27.328 de Contratos de Participación Público Privada, y en oportunidad de adherir aquella, quedaron sin régimen de iniciativa privada y a la espera de la reglamentación, entendemos, del Artículo 17 de la Ley Nacional. Esto último es así porque la flamante Ley No 14.92011, que adhiere a la Ley Nacional No 27.328, derogó su similar No 13.810, mediante la cual se había adherido la provincia bonaerense a los Decretos Nros. 966 y 967, ambos del año 2005.
Del otro lado están aquellas, que representan ampliamente la mayoría, que tienen su propia y autónoma normativa en la materia, como es el caso de Salta12, Córdoba13, Mendoza14, Tucumán15, entre muchas otras. Y si bien estas han adherido a la Ley No 27.328, no derogaron sus regímenes locales en materia de iniciativa privada16.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: por su parte ésta adhirió mediante la Ley No 2.63517 al Decreto No 966/2005, sin ningún tipo de reserva.
Municipios: finalmente los Municipios, quienes luego de la Reforma de 1994 han asegurado su autonomía, también pueden tener su propia regulación de iniciativa privada. Y aquí también podemos formar dos grupos: el primero es aquél donde todos los municipios, integrantes de una misma provincia, se regulan por la norma provincial en la materia (como ocurre en la provincia de Salta, que se rigen por el Decreto No 805/199618), y el segundo que agrupa a aquellos que, independientemente de la norma provincial, tienen la propia, como por ejemplo, ocurre en la Provincia de Santa Fe, que se rige por la Ley No 1.047219, mientras sus municipios lo hacen por sus propias normas (Ciudad de Santa Fe20, Rosario21 y Venado Tuerto22, entre otros).
Vemos entonces aquí el primer problema a resolver, y radica en que tenemos a lo largo y ancho del país una gran cantidad de normas que regulan de manera autónoma un mismo Instituto, generando en el sector privado cierta confusión y variedad sobre las exigencias y reglas establecidas por cada jurisdicción, a la hora de pensar en una inversión.
11 Publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 15 de junio de 2017. 12 Art. 17 de la Ley No 6.838 y Decreto No 805/1996. 13 Ley No 8.837 y Decreto No 958/2000. 14 Ley No 5.967. 15 Ley No 6.705. 16 A modo de ejemplo, podemos señalar que la Provincia de Córdoba adhirió a la Ley No 27.328, mediante su Ley No 10.409 (BO 25-1-2017) sin derogar al régimen de iniciativa privada por el que se regía. Lo mismo ocurrió con la provincia de Mendoza, que al dictar su Ley de adhesión No 8.992 (BO 15-8-2017) de la ley nacional, dejó incólume su regulación en materia de iniciativa privada. El mismo ejemplo ocurre en la provincia de Salta, donde el Poder Ejecutivo remitió a la Legislatura un proyecto de ley, de adhesión a la Ley No 27.328, sin derogar ni modificar su régimen de local de iniciativa privada que data del año 1996. 17 Publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires No 2.853, del 18 de enero de 2008. 18 Publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Salta No 14.905, del 29 de abril de 1996. 19 Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Fe, el 22 de enero de 1990. 20 Ordenanza No 11.852/2012, del 29 de marzo de 2012. 21 Ordenanza No 6.209/1996. 22 http://www.venadotuerto.gov.ar/2_digesto/118099057040.htm.
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IV. El desafío de unificar criterios.
Frente a la variedad de normas de orden nacional, provincial y municipal que rigen el instituto, y sin desconocer el carácter netamente local de su regulación, se nos presenta el importante y práctico reto de identificar, dentro de aquellas, denominadores comunes que nos permitan pensar y proyectar un único sistema con pautas generales aplicables a lo largo y ancho del país; ello sin perjuicio de respetar las autonomías locales que puedan complementar sus normas internas con aspectos que hagan a la idiosincrasia propia del lugar o de la región.
En esa búsqueda de unificación, entendemos que un régimen de iniciativa privada debe contener:
IV.1. Una propuesta novedosa.
Existe consenso generalizado de que el proyecto debe contener una propuesta original y novedosa o implicar innovaciones en el campo tecnológico o científico23, ya que lo sustancial de toda iniciativa es la generación de ideas por parte de los particulares que impliquen un beneficio en la sociedad.
La nombrada exigencia, pese a no encontrarse prevista de manera expresa en todas las legislaciones, lo que ocurre por ejemplo en el Decreto No 893/2012, no obsta a su previsión implícita, dado que lo que se busca es la generación de ideas y ese es el espíritu de la iniciativa privada.
Sin embargo, coincidimos con quienes sostienen que lo novedoso o innovador no resultan ser las únicas condiciones posibles para sustentar una propuesta que pueda ser calificada de interés público, ya que bien un particular podría ofrecer una solución financiera, que el mismo Estado no pensó, que permita acortar el tiempo de ejecución de un proyecto de inversión24.
De todas maneras, esa valoración de tipo subjetivo deberá ser ponderada por la Autoridad en oportunidad de analizar la viabilidad o no de la propuesta acercada por el particular.
IV.2. Contenido formal del proyecto.
En lo que respecta a los requisitos formales mínimos que debe contener un proyecto de estas características, resulta imprescindible encontrar aquellos “lineamientos generales” que, expuestos con claridad por el autor, le permitan a la Administración formar su convicción respecto del interés o no de la propuesta. Estos son:
23 Altamira Gigena, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Córdoba, Advocatus, 2005, p. 313. 24 Mata, Ismael, “Modalidades de contratación (según el Reglamento de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado por el Decreto No 893/2012)”, AA. VV., Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, agosto 2014, p. 100.
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Factibilidad Económica: la Administración necesita saber si la propuesta realizada por el particular es rentable o no, y, en consecuencia, si merecerá subsidios explícitos o implícitos.
El autor deberá explicarle a la Autoridad cuáles serán las inversiones que se requerirán para la ejecución del proyecto, y cuáles serán los posibles ingresos que se obtendrían con su explotación.
Factibilidad Técnica: el proyecto debe incluir estudios que reflejen, en alguna medida, las posibilidades reales de ejecutar la obra o el servicio propuesto, así como las dificultades que puedan presentarse, incluyendo los posibles riesgos que, desde el punto de vista técnico, pueden preverse.
En síntesis, se deberá demostrar, a través de los estudios pertinentes, que el particular conoce el objetivo, los medios y los procedimientos técnicos para llevarlos a cabo.
Factibilidad Jurídica: el particular deberá acreditar que su propuesta se aggiorna al ordenamiento local ante el cual se someterá el proyecto.
Factibilidad de Financiamiento: esta exigencia busca demostrar la posibilidad de financiamiento y el origen de ellos.
Algunas legislaciones exigen, como es el caso del Decreto No 966/2005, que la financiación solo sea de origen privado, otras directamente no hacen tal diferenciación como el Decreto Nacional No 893/2012 y el de la provincia de Salta No 805/1996.
Factibilidad Ambiental: debe demostrarse que la ejecución del proyecto no repercutirá negativamente en materia ambiental.
A modo de ejemplo, en la provincia de Salta, se exige que el proponente acompañe un estudio sobre el impacto ambiental que podría producir la ejecución del proyecto.
Factibilidad Social: el proponente deberá señalar de qué manera y en qué medida la ejecución del proyecto impactará socialmente; es decir, si el impacto será positivo o negativo.
Garantía: finalmente y dentro de los requisitos mínimos de admisibilidad nos encontramos con la exigencia de garantía de seriedad y solvencia económica.
Hasta aquí, y de manera muy sintética y apretada, los aspectos sobresalientes que debe contener de manera formal un proyecto de iniciativa privada; dejando en claro, una vez más, que ello no obsta a que las legislaciones locales, por las características e idiosincrasia del lugar, puedan requerir otros aspectos complementarios.
Por último, pero no por ello menos importante, vale remarcar que a la hora de confeccionar la propuesta para que ésta sea analizada por la Autoridad, se presenta un conflicto de intereses con relación al nivel de información que el particular debe aportar, sin que ello lo exponga sustancialmente frente a los futuros competidores, y la información que quien recepciona debe conocer para así poder evaluar con claridad la viabilidad o no de la propuesta. Claramente que todo dependerá de la complejidad del proyecto.
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Compartimos la propuesta de un sector de la doctrina, en cuanto entiende que debe existir un pacto de confidencialidad25 entre el particular y la Administración, agregando que aquél debe operar de forma automática e inmediata al presentarse el proyecto, y así condicionar a la Administración en lo que respecta a la reversa de la información, al punto de responsabilizar al funcionario que suministre la misma, hasta tanto se dicte el acto administrativo que declare o no la presentación de interés público.
IV.3. Evaluación de la propuesta. La declaración de interés público. Efectos.
Una vez presentado el proyecto, deberá ser sometido al análisis de la Autoridad Administrativa, quien determinará si el mismo reviste o no interés público. Para ello, la mayoría de los regímenes crearon Comisiones –permanentes o transitorias– de Evaluación, las cuales a través de un dictamen –no vinculante– analizarán la propuesta sugiriendo la aceptación o rechazo de la misma.
No dudamos en sostener que resulta no sólo una obligación ineludible de la Administración pronunciarse de manera expresa sobre la viabilidad o no del proyecto, sino que al hacerlo debe fundar ello de manera clara y suficiente; máxime cuando la mayor parte de la decisión se encuentra en la esfera de la actividad discrecional.
Para el caso que el proyecto sea rechazado, el particular no tiene derecho a percibir ningún tipo de compensación por gastos, honorarios u otros conceptos; salvo a conservar sus derechos de autoría. Por el contrario, si la propuesta es declarada de interés público la misma se incorporará a la esfera de la Administración pública, haciendo nacer en cabeza del iniciador un derecho adquirido que implica un beneficio económico, toda vez que automáticamente pasará a formar parte de su patrimonio.
IV.4. El procedimiento de selección del contratista.
La mayoría de los regímenes establecen que la Autoridad deberá optar entre la licitación pública o el concurso de proyectos integrales.
Frente a ello, nos preguntamos si la elección de un sistema u otro es una cuestión discrecional de la Administración o, por el contrario, tiene naturaleza reglada.
Somos de la opinión de que la elección de uno u otro procedimiento dependerá básicamente de una cuestión fáctica, debiendo ser analizada y debidamente fundada en cada caso puntual por la Administración.
25 Mertehikian, Eduardo, La iniciativa privada en la concesión de obra y servicios públicos, Buenos Aires, Ábaco, Buenos Aires, 1992, p. 95; Gordillo, Agustín, “La Concesión de Obras Públicas y la Privatización de empresas públicas por concesión”, Revista de Dereito Público, vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991, pp. 9 y sigs.
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IV.5. Los beneficios del autor del proyecto.
Los derechos y beneficios quedan incorporados al iniciador, en el mismo instante que se encuentra firme y consentido el acto administrativo que declara de interés público el proyecto.
Derecho de preferencia: opera cuando en el procedimiento de selección las ofertas presentadas son consideradas de “equivalente conveniencia”; en ese caso será preferida la del iniciador.
En el orden nacional, el Decreto No 966/2005 fija hasta el cinco por ciento (5 %) el parámetro para detectar equivalencia de ofertas. Por su parte, la provincia de Salta (Decreto No 805/1996) y la provincia de Córdoba (Ley No 8.837 y Decreto reglamentario No 958/2000) han fijado un tope del siete por ciento (7 %).
Ahora bien, padecemos el problema de que la mayoría de la normativa que regula a la iniciativa privada no fija las pautas o parámetros de cómo calcular las ofertas presentadas, por lo que pareciera que la evaluación y ponderación de las mismas queda librada al ámbito discrecional de la Administración.
En la provincia de Salta se estableció un sistema donde las evaluaciones se hacen mediante grillas de puntaje absolutamente identificables y mensurables26.
Derecho a balotaje: este beneficio le concede la posibilidad al iniciador de la propuesta, para el supuesto de que su oferta no haya sido la mejor calificada, de que junto a quienes lo superaron en el procedimiento de selección mejoren sus ofertas.
Las legislaciones varían en la forma de contener este beneficio. En algunas coexiste con el derecho de preferencia27, en otras directamente sólo se contempla uno de ellos28. También tenemos que algunas legislaciones29 imponen un porcentaje de tope máximo, que superado el iniciador pierde el derecho de mejorar ofertas, siendo que en otros casos30 el derecho a mejorar ofertas siempre está contemplado, ya que no existe aquél tope máximo. Con respecto a la coexistencia del derecho de preferencia y del balotaje dentro de un mismo marco normativo, somos de la opinión de que los mismos deben convivir, pero no complementarse.
26 El Art. 19 del Decreto No 805/1996 reza: “Las evaluaciones se harán mediante grillas de puntaje absolutamente identificables y mensurables que se incluirán en la documentación de selección, pudiendo utilizarse sistema informatizado con uso de disquete”. 27 En el orden nacional, el Decreto No 966/2005 regula el derecho de preferencia en su Art. 8o y al derecho a segunda vuelta o balotaje en su Art. 9o. Por su parte, el Decreto No 805/1996 de la provincia de Salta regula el derecho de preferencia en su Artículo 16 y al balotaje en su Artículo 18. 28 El Decreto Nacional No 893/2012 sólo regula lo atinente al derecho a mejorar ofertas. 29 El Decreto No 966/2005, en su Art. 9o, fija hasta un 20 % la diferencia entre la oferta mejor calificada y la del iniciador. Superado ese porcentaje, no hay derecho a balotaje. 30 En la provincia de Salta, la normativa –ya citada en varios pasajes– no fija un tope máximo de diferencia entre la oferta mejor calificada y la del iniciador. El iniciador, sea cual sea la diferencia –excepto en el supuesto que la misma se encuadre en el derecho de preferencia– tendrá derecho a mejorar su oferta.
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No hay discusión cuando los topes que encasillan cada derecho están claramente definidos, tal como ocurre con el Decreto No 966/2005 ya que, si la oferta mejor calificada no supera en más del cinco por ciento (5 %) a la del iniciador, automáticamente opera el derecho de preferencia a favor del segundo. Para el caso de que la primera supere a la segunda en más del cinco por ciento (5 %) y hasta el veinte por ciento (20 %), se abre la posibilidad de mejorar la oferta.
Ahora bien, decimos que no deben complementarse porque en el supuesto del balotaje, ya no podría tener vigencia la fórmula de equivalencia de ofertas31, dado que ello atentaría contra el resto de los oferentes que se sometieron a un proceso de selección, con el conocimiento de ciertas prerrogativas a favor del iniciador sin cuestionarlas y aceptándolas, pero que una excesiva protección sobre el iniciador no haría otra cosa que desalentar la presencia de estos en futuros procesos.
Derecho a reembolso por gastos y honorarios: el particular proponente no tendrá derecho a percibir por parte de la Administración ningún tipo de compensación por gastos, honorarios u otros conceptos para el supuesto de que el proyecto acercado sea rechazado. Las legislaciones, en su mayoría32, obligan al particular beneficiario a abonar al iniciador, en concepto de gastos y honorarios, un porcentaje del uno por ciento (1 %) atado generalmente al monto total aprobado al momento de la declaración de interés público33 o al valor de la oferta finalmente aprobada34.
Vemos con buenos ojos aquellas legislaciones que prevén que hasta tanto no se acredite el pago, por parte del cocontratante de la Administración finalmente elegido, no se suscriba el respectivo contrato.
Vigencia de los derechos de autor: no todas las legislaciones contemplan expresamente el plazo de vigencia de los derechos del iniciador35, pero no por ello entendemos que los proponentes regidos por esas normas no podrán hacer valer temporalmente sus derechos. El Decreto No 966/2005 establece que los derechos del autor tendrán una vigencia de dos años a partir de su presentación. Para el caso de que el proyecto hubiese sido declarado de interés público y el proceso de selección hubiese fracasado o fuese dejado sin efecto, el autor de la iniciativa conservará los derechos por el plazo máximo de dos años a contar desde el primer llamado.
Somos de la idea de que el plazo de vigencia debería comenzar a regir desde el dictado del acto administrativo que acepta o rechaza la propuesta, ya que los derechos adquiridos que otorga el régimen de iniciativa privada adquieren relevancia al momento en que se dicta el acto administrativo correspondiente. Antes de ello, el proponente tiene derecho a que la Administración mantenga la reserva de los datos aportados y para el caso de incumplimiento podrá articular las acciones de responsabilidad precontractual.
31 De hecho, el Decreto No 966/2005 lo prohíbe expresamente, no así otras normativas. 32 A modo de ejemplo, la provincia de Salta no prevé el reembolso de gastos a favor del iniciador que no resultó vencedor en el proceso de selección. 33 Decreto No 966/2005. 34 Decreto No 983/2012. 35 El Decreto No 805/1995 de la provincia de Salta, nada dice al respecto.
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V. El régimen de iniciativa de la provincia de Salta. Su aplicación concreta.
En la provincia de Salta, en la actualidad, rige su Sistema de Contrataciones a través de la Ley No 6.83836, que resulta de aplicación en todo el sector público provincial y municipal, sin excepciones, y se aplica a las contrataciones de suministros, servicios, obras, concesiones de obra, concesiones de servicios, locaciones y ventas de bienes que se efectúen por las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación.
Desde el año 1996, a fines de 2016 se han presentado trescientos cuarenta y ocho (348) proyectos de las más variadas actividades, de los cuales sesenta y cinco (65) encuadran en la categoría de ejecución, mantenimiento o reparación de obras, y doscientos ochenta y tres (283) se vinculan con servicios. Vale decir, de la totalidad de los proyectos el ochenta y uno y medio por ciento (81,5 %) está vinculado a servicios y sólo el dieciocho y medio por ciento (18,5 %) a obras.
También surge que, de la totalidad de los proyectos ofrecidos, el Poder Ejecutivo provincial sólo declaró de interés público cuarenta y tres (43) de ellos, vale decir casi el doce y medio por ciento (12,5 %) del total; de los cuales treinta (30) de ellos corresponden a propuestas sobre servicios, y trece (13) son relativos a ejecución, mantenimiento o reparación de obras. Entre los servicios podemos destacar de consultoría; turísticos; hospitalarios; transporte ferroviario; explotación agro-industrial y agro-foresto industrial; de relevamiento territorial; de salud; de exploración, explotación y comercialización de aguas subterráneas; aprovechamiento comercial de cuencas hídricas; de información meteorológica puesta al desarrollo productivo; de exploración y explotación de hidrocarburos; de emergencia, asistencia y comunicación e información para circuitos turísticos; de tecnología de voto electrónico; exploración y explotación de minerales; entre otros.
Por su parte, la construcción de hospitales, de la sede del Poder Judicial y su urbanización, de un centro penitenciario, de centros recreativos, de gasoductos, de autopistas interprovinciales y provinciales, de rutas provinciales, de anillos de circunvalación y de avenidas; el mejoramiento de rutas, de edificios públicos, entre otras, han sido los proyectos encuadrados dentro del rubro obras.
De los números acercados se advierte fácilmente que, si bien los servicios resultan ampliamente ser los más ofrecidos por este sistema de iniciativa, en oportunidad de ponderar los proyectos, son los de obras los más requeridos por autoridad. Es decir, aproximadamente el diez y medio por ciento (10,5 %) de los proyectos de servicios son declarados de interés, correspondiendo aproximadamente el veinte y medio por ciento (20,5 %) de esa categoría a los proyectos de obras, sin perjuicio que de la totalidad de los proyectos declarados de interés el setenta por ciento (70 %) corresponde a servicios y el treinta por ciento (30 %) a obras.
36 La norma tuvo origen como Decreto de Necesidad y Urgencia No 59, del 12-12-1995, emitido por el Poder Ejecutivo Provincial en los términos del Artículo 142 de la Constitución Provincial y publicada en el Boletín Oficial No 14.814, del 14-12-1995. Ambas Cámaras Legislativas aprobaron el Decreto No 59/1995 y, por tanto, de conformidad a lo estatuido por la norma constitucional, por Decreto No 566/1996 el Poder Ejecutivo la promulga como Ley de la Provincia No 6.838.
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Al solo efecto ilustrativo el sistema de boleta única electrónica, sistema del cual a nivel nacional la provincia de Salta ha sido pionera, tuvo su génesis en el régimen de iniciativa privada37.
VI. Conclusión: algunas propuestas.
Dijimos al comienzo que desde su implementación el régimen de iniciativa privada no dio, en la práctica y en la medida de las expectativas generadas, el resultado esperado, y es por ello que debemos proponer ideas que lo ayuden a un despegue definitivo y fructífero. Bienvenido resulta el entusiasmo que generó el dictado de la Ley No 27.328, lo que nos anima a pensar que el régimen de la iniciativa privada, sin perder su autonomía, también experimentará un proceso de modificación que lo fortalezca.
Aquí algunas ideas que podríamos tener presente: a) En primer lugar, y sin desconocer en lo más mínimo el carácter puramente local de este Instituto, sería óptimo contar con una norma que fije lineamientos generales que sirvan de guía a todos los regímenes vigentes en el país.
En esa búsqueda de unidad, creemos que el régimen propuesto debe abarcar todo tipo de contrato que pueda celebrar la Administración pública. Si bien es cierto que el régimen de iniciativa privada nació ante la necesidad de implementar contratos de infraestructura de gran envergadura (Obras Públicas, Concesión de Obras y Servicios Públicos), ello no obsta a que puedan presentarse otros proyectos no vinculados a estos sistemas, como por ejemplo la prestación de un servicio de cualquier tipo vinculado a la actividad hidrocarburífera, minera, turística, electoral etc.
Para lograr esa unificación, claramente la norma deberá prever “los lineamientos generales” –ya mencionados oportunamente– sin perjuicio de que la Autoridad local pueda complementar con otros.
b) Asimismo, la mencionada norma deberá ser una ley en sentido formal y material; es decir, nacida al amparo de un procedimiento previo, con amplio debate, que no pueda ser modificada sino por el mismo mecanismo constitucional.
Dicha exigencia generará un régimen seguro y permanente en el tiempo que otorgará una protección inicial a los posibles inversores o iniciadores, respecto de la mayor estabilidad de sus derechos.
c) Esa ley deberá únicamente regular el régimen de iniciativa privada, es decir, una norma con clara autonomía, y no incluirla dentro del contexto de las concesiones y asociaciones públicas privadas; ello sin perjuicio de que puedan complementarse.
d) Otra cuestión que debemos tener presente se relaciona con el grado y nivel de información que debe brindar el particular y exigir la Administración, y evitar así el riesgo
37 El proyecto fue declarado de interés público, mediante Decreto No 930/2010 (publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Salta No 18.307, del 11 de marzo de 2010).
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de exponer al proponente a desnudar su proyecto con carácter previo a la declaración de interés y del proceso de selección, ya que de lo contrario le estaríamos restando competitividad a quien aportó la idea con relación a los terceros interesados.
Como primera medida podríamos implementar, como lo prevé el sistema chileno38, un mecanismo en el cual el particular sólo acerque la idea a la Administración sin necesidad de descargar la batería de información para que ésta se pronuncie sobre el interés de conocer más en detalle la propuesta; en caso de ocurrir ello el particular ahí recién deberá presentar el proyecto con mayor alcance de datos.
Tal vez este “tanteo” sirva para que el particular sepa si a la Administración le puede interesar su propuesta sin arriesgar tanta información de su proyecto, y por su parte a la administración le servirá para descartar propuestas que a simple vista considere inviables. Es decir, ese tamiz servirá de filtro a propuestas inconducentes y servirá para que lleguen a la Administración las que realmente tengan un viso de viabilidad.
Ahora bien, superado ello, y ya con el visto bueno de la Administración en conocer más en detalle el proyecto, creemos que la información proporcionada y exigida dependerá en primer lugar del grado de complejidad del proyecto (a mayor complejidad, mayor información), por lo cual es difícil fijar una regla general al respecto. Frente a dicha realidad nos parece acertado dejar librada la exigencia y obligación a cada caso puntual, pero garantizando siempre a esa información con un verdadero pacto de confidencialidad, suscripto entre las partes, que deberá ser lo más hermético posible y frente a su incumplimiento se disparen sanciones y responsabilidades ejemplares.
Para el supuesto que la Administración lo considere necesario, ésta podría convocar al proponente a participar de audiencias y reuniones a fin de que éste proporcione o aclare aspectos no claros de su presentación. Claro está, que dichas reuniones deberán ser lo más transparente posible pudiendo en pos de ello ser grabadas y contar con la presencia del escribano de gobierno que labre la respectiva acta. Dicha información instrumentada y de carácter confidencial sólo podrá ser suministrada a pedido del Poder Judicial en el marco de alguna contienda.
e) En otro aspecto creemos que resultaría apropiado la creación de un organismo público (a nivel nacional y otro a nivel provincial y/o municipal) ya sea éste desconcentrado o descentralizado, que recepte, registre y evalúe las propuestas acercadas, sugiriendo luego de estudiar, analizar, interpelar –si es necesario– a los proponentes, la emisión del acto administrativo que rechace o acepte el proyecto y luego controle la ejecución del contrato, fomente la presentación de iniciativas, proteja los derechos de autor, entre otras cosas.
38 Ley de Concesiones de Obra Pública (Texto según Decreto No 900 del Ministerio de Obras Públicas –promulgado el día 31 de octubre de 1996– que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley No 164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas), la cual ha sido modificada sustancialmente en el año 1991 y reglamentada (Decreto No 956 de la Dirección General de Obras Públicas dependiente del Ministerio de Obras Públicas, de fecha de 6 de octubre de 1997, reglamentario del Decreto con Fuerza de Ley No 164) al año siguiente.
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Lo propuesto no hará otra cosa que profesionalizar al organismo que deba intervenir en cada presentación, sino que además acelerará los plazos y eliminará obstáculos burocráticos que atentan, en la práctica, con cada proyecto que se pone a disposición de la autoridad administrativa.
f) También nos parece un aporte a la transparencia el hecho de que tome intervención, mediante una comisión al efecto y sin obstaculizar la competencia del órgano cuya creación sugerimos, el Poder Legislativo una vez que la iniciativa fue declarada de interés. Esta participación hará que se tenga un seguimiento sobre el procedimiento de selección y posterior ejecución del contrato.
Creemos que una intervención anterior no resultaría apropiada sino más bien demoraría el procedimiento, pero el seguimiento, ya decidida la declaración de interés, aportará un control que disipará muchas dudas vinculadas a la transparencia en juego.
g) En materia de beneficios a favor del iniciador, somos de la idea de que deben convivir bajo un mismo régimen el derecho de preferencia con relación al autor del proyecto, en un porcentaje que no exceda en un diez por ciento (10 %), y el de la segunda vuelta, el que necesariamente deberá tener un tope máximo (sugerimos el 20 %) que superado hace perder al proponente el derecho de participar del balotaje.
Por otra parte, debemos garantizarle al proponente, cuya propuesta fuera declarada de interés público y adjudicada a otro competidor, el pago de los gastos incurridos para su confección, éstos a cargo del erario, y los honorarios correspondientes, a cargo del adjudicatario.
h) Finalmente, y siendo que el régimen de marras es una actividad de fomento, la Administración debería tener como política pública promocionarlo, a través de los medios que considere, a fin de lograr la mayor cantidad de interesados en participar.
Ello va de la mano del establecimiento de otras políticas que busquen, a modo ejemplo, un sistema de exenciones impositivas para determinados proyectos, o procesos ágiles de expropiación si el proyecto involucra un bien privado, o en la creación de bancos promocionales que financien los proyectos ideados por los particulares, en la exigencia de que la ejecución del proyecto implique la creación de mano de obra local y de compra de insumos de origen nacional, provincial o municipal, según corresponda.
En fin, estas han sido algunas ideas para que intentar consolidar el régimen de la iniciativa privada, y que el mismo no quede en el olvido tras el dictado de la Ley No 27.328, sino más bien que aquella sirva para potenciarlo.
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