Pablo Robbio Saravia
SUMARIO: I. Introducción. II. Poder de policía de seguridad. III. La jurisprudencia de la CSJN en materia de espectáculos deportivos. IV. Una mirada hacia el futuro. a) Respecto a la naturaleza de la actividad. b) La utilización de medios razonables. c) Lazo que une a la víctima con el servicio. d) Grado de previsibilidad del daño. V. Conclusión.
I. Introducción.
Los lamentables acontecimientos ocurridos el pasado 14 de mayo en el estadio del Club Atlético Boca Juniors, durante el partido de fútbol que sostenían el mencionado club y su par de argentina, el Club Atlético River Plate, por los octavos de final de la Copa Libertadores de América, que motivaron finalmente la suspensión del encuentro, nos hace reflexionar desde la óptica jurídica –porque desde todo otro ángulo ya se ha dicho bas- tante– acerca del papel y de la responsabilidad que le cabe puntualmente al Estado en este tipo de eventos.
Recordemos que durante el entretiempo, y en oportunidad en que los jugadores vi- sitantes se dirigían por la manga que conduce del vestuario al campo de juego, estos fueron sorprendidos y atacados con gas pimienta, accionado desde una de las tribunas ocupadas por la parcialidad xeneize y arrojado dentro de la mencionada manga, lo que generó irri- tación ocular, dolores de cabeza y quemaduras de primer grado en algunos de los juga- dores, que se vieron imposibilitados de continuar con el partido. El encuentro, finalmente, fue suspendido y los puntos se le entregaron al equipo visitante.
El foco central del presente trabajo será detectar el grado de responsabilidad que le cabe al Estado en este tipo de acontecimientos deportivos1, tamizando dicho interrogante
1 Aclaro que solo haré referencia a la actividad futbolística, ya que ésta es la que mayor cantidad de incidentes y muertes ha generado en nuestros tiempos, y que lamentablemente se ha tornado frecuente y hasta normal.
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con la doctrina saliente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos similares y con la flamante Ley No 26.944 de Responsabilidad del Estado, la que finalmente vino a plasmar un sistema integral de responsabilidad.
II. Poder de policía de seguridad.
El Artículo 14 de la Constitución Nacional, en su inicio, reza: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio […]”.
Esa potestad reglamentaria, que encuentra su límite en los Artículos 192 y 283 de la Carta Magna, es lo que por vía jurisprudencial4 y doctrinaria denominamos “poder de policía”, ya que esa expresión no era requerida por el sistema jurídico argentino para referirse a la competencia del Estado para limitar el disfrute de los derechos a través de las leyes correspondientes, ni tampoco aparecía en nuestra Constitución Nacional, que finalmente introdujo el término en su Artículo 75, inc. 305, con la reforma de 1994.
El “poder de policía” ha sido definido por destacada doctrina como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucio- nales de los habitantes, siendo el Poder Legislativo –dada las limitaciones que implica en la esfera jurídica de los ciudadanos– el único dotado de competencia para establecer dichas restricciones6, que deben cumplir con los principios de legalidad y razonabilidad. Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina aparecen dos criterios respecto del contenido posible del “poder de policía”. Por un lado, el criterio restringido7 limitado solamente a tomar medidas tendientes a la seguridad, moralidad y salubridad pública8 y por el otro, el criterio amplio9, que extiende su brazo abarcando desde la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general de la misma, hasta, y luego de la causa “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw”10, las políticas de desregulación y reforma del Estado desarrolladas en 1990 y la reforma constitucional de 1994 que lo amplió en el diseño dado por el Artículo 75, inc. 19.
2 Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. 3 Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. 4 La expresión “poder de policía” surge de la sentencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de América en la causa “Brown vs. Maryland”, de 1827, donde el Juez Marshall se refirió al police power. 5 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 78 y sigs. 6 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Buenos Aires, LexisNexis, 1997, p. 530. 7 También denominado en inglés “narrow”, imperante en Europa. 8 Criterio aplicado por la CSJN en “Empresa Plaza de Toros c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 7:150. 9 Llamado también “brod and plenary”. 10 CSJN, Fallos: 136:161.
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Pero la noción de policía no se esfuma en la mera reglamentación realizada por el Poder Legislativo, sino que a dicha potestad le sigue la aplicación concreta y efectiva de esas normas limitativas, actividad que se denomina policía y aparece funcionalmente en cabeza de la Administración11, quien debe ejecutarlas dentro de los principios de legalidad y razonabilidad, ya que su prestación irregular es pasible de generar responsabilidad del Estado12.
En palabras del profesor Marienhoff, el ejercicio del poder de policía, por restringir derechos esenciales del individuo, exige de una ley formal, en tanto que la actividad “policial”, propiamente dicha, solo requiere la presencia de un acto administrativo, político o de gobierno que halle fundamento en un norma “legal formal”13.
Ahora bien, es sabido que la existencia de un Estado de Derecho requiere, entre otras cosas, por parte de los ciudadanos la delegación en aquél del uso de la fuerza que les asegure y garantice protección. Tanto es así, que del mismo preámbulo de la Constitución Nacional, al señalar que “[…] con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover al bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad […]”, emerge expreso el deber de segu- ridad14, la que junto a otros valores como la justicia, la igualdad, la moral pública –presen- tes como objetivos en su preámbulo y articulado– exigen también la reglamentación del Artículo 14 de la CN15.
Y es justamente ese deber de seguridad el que debe ser suministrado por el Estado (nacional o provincial) a través de sus fuerzas de seguridad necesarias que garanticen la seguridad pública.
Es conocido el criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal de Justicia que expresa: “[…] ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar por la vida y la seguridad de los gobernados”16, y para cumplir dicho cometido debe hacerlo a través del poder de policía de seguridad, entendido como una potestad pública propia del Estado, quien la ejerce cuando la estima conveniente para satisfacer exigencias de bien público o de interés general17.
11 Salvatelli, Ana, La responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego reglamentarias, bajo situación de estado policial, Colección Thesis, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2012, p. 29. 12 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, op. cit., p. 710. 13 Ibídem, p. 545. 14 Huici, Héctor, “La responsabilidad por omisión del Estado en materia de seguridad pública”, en AA VV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2008, p. 280. 15 Gelli, María Angélica, op. cit., p. 77. 16 Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715; 327:5295. 17 CSJN, “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjuicios”, causa B. 2302.XL.
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Frente a ello, debemos preguntarnos ¿hasta dónde se extiende el brazo protector del Estado en lo que respecta al deber de seguridad?, recordando al responder que el ejercicio del poder de policía de seguridad es una obligación de medios y no de resultados18, que es contingente, circunstancial, no es uniforme y puede variar según el supuesto de que se trate19, y que no podemos extenderla al punto tal de que convierta al Estado en respon- sable de las consecuencias dañosas de cualquier delito extraño a su intervención directa y competencia20 .
Para responder a ese interrogante y con la idea de tener un panorama claro sobre el alcance de ese deber de policía, deviene necesario, y más en un tema como la respon- sabilidad del Estado de construcción claramente jurisprudencial, repasar algunos fallos de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en materia de faltas al deber de seguridad.
El criterio predominante en esta cuestión es el emitido en la causa “Ruiz, Mirtha Edith y otros c/ Provincia de Buenos Aires”21, en la cual un hombre falleció como consecuencia de la colisión de su automóvil con un caballo suelto, mientras circulaba por una ruta provin- cial. La Corte rechazó el reclamo por entender que el “ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte. En efecto, no parece razonable pretender que la responsabilidad general del Estado, en orden a la prevención de los delitos, pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a la intervención directa de aquél”.
La doctrina de la causa “Ruiz” se mantiene incólume en la materia y ha sido replicada por la Corte Suprema de Justicia en numerosas causas22. De todas maneras, y a los fines de tener un panorama más claro, repasemos algunos otros fallos vinculados.
La causa “Posse, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios”23 tuvo origen por los daños sufridos por el actor luego de haberse arrojado varias veces al mar, desde una de las plataformas ubicadas en las playas vecinas a la zona céntrica de la ciudad de Madryn. El actor, tras descansar quince minutos, volvió a arrojarse sin ad- vertir que la marea había bajado notablemente, lo que implicó que golpeara su cabeza contra la arena y quedara cuadripléjico como consecuencia de ello. El tribunal respon- sabilizó a la municipalidad y a la provincia por entender que hubo una omisión en el deber tácito de seguridad24.
18 Bustamante Alsina, Jorge, “La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía”, LL 1990-C-430. 19 Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ‘omisiva’ en el ámbito del derecho público”, Revista de Derecho Administrativo, No 18 a 20, año 7, p. 212. 20 CSJN, “Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación”, J.23 XXXII, del 18 de septiembre de 2007. 21 Fallos: 312:2138. 22 Fallos: 313:1636; 315:1892; 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 348:4175; 329:3065. 23 Fallos: 315:2834. 24 El fallo mereció el calificado comentario del Dr. Armando Canosa (ED, T. 157, p. 84), que entendió que la única responsable del hecho era la Municipalidad, quien construyó las torres y tenía a su cargo la obligación de velar por el buen uso de las mismas, de manera tal que ello no importe un peligro para quienes así lo hacen.
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Relacionado con la actuación policial y el deber de seguridad, debemos inexorable- mente repasar la causa “Scamarcia, Mabel y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”25, donde se demandó a la Provincia de Buenos Aires y los dueños de un local bailable en el que se encontraba el hijo menor de la actora en compañía de otros amigos. En esa circunstancia se produjo una riña entre un agente de la policía de la Provincia de Buenos Aires, que se encontraba alcoholizado, y un grupo de personas presentes en el lugar. Como consecuencia de la gresca, el efectivo policial extrajo su pistola reglamen- taria y disparó desde la planta alta del local hacia el primer piso, donde se encontraba el hijo menor de la actora, quien resultó herido en el muslo y debió ser sometido quirúrgica- mente en varias oportunidades.
El tribunal responsabilizó al Estado Provincial, con los siguientes argumentos: “Nin- gún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y se- guridad de los gobernados y si para llenar esos fines se ha valido de agentes o elementos que resulten de una peligrosidad manifiesta sea o no excusable deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (CSJN, ‘Balbuena c/ Provincia de Misiones’26)”. Del informe fundado en las normas que rigen el actual de la policía de la provincia surge que “el personal policial se encuentra por imperativo legal obligado a portar arma en forma permanente, aun cuando vistiera de civil y se encontrara franco de servicio, siendo aquella obligación fundada en su condición de policía de seguridad”.
Y concluye: “Si la protección pública genera riesgos lo más justo es que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella” (“Furnier, Patricia c/ Provincia de Buenos Aires”27).
La causa “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”28 se origina por los daños sufridos por la parte actora cuando realizaba un viaje en un bote volador, propulsado por una hélice que giraba a la espalda del pasajero que se encontraba detrás del piloto, y éste, tras un movimiento brusco, descolocó al pasajero y le provocó lesiones en su mano derecha. La Corte rechazó la demanda contra la mu- nicipalidad de Quilmes y la Provincia de Buenos Aires por considerar aplicable la doctrina del caso “Ruiz”. Sin embargo, responsabilizó a la Prefectura Naval Argentina por la omisión al deber de seguridad, impuesto por el ámbito jurisdiccional donde operaba el aparato29. Finalmente, en la causa “Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional Secretaría de Tu- rismo s/ daños y perjuicios”30, los actores demandaron al Estado Nacional – Secretaría
25 Fallos: 318:1715. 26 B. 368. XXIII. 27 Fallos: 317:1006. 28 Fallos: 327:2722. 29 La Corte tuvo en cuenta que el bote no estaba habilitado para la aeronavegación (sí, en cambio para la navegación acuática), que además carecía de avisos o señales que alertaran el riego de la hélice descubierta, más allá de no contar con elementos protectorios de la seguridad de los pasajeros transportados y que el organismo tenía pleno conocimiento de la actividad realizada, al punto tal que el día del accidente se hicieron ocho viajes que partieron de la cercanía del establecimiento de Quilmes. 30 CSJN, B. 1564 XLI, del 31 de agosto de 2010.
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de Turismo con el objeto de que se los indemnizara por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo, quien fuera hallado sin vida, luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata, en un lago artificial ubicado en el Complejo Turístico Chapadmalal, en ocasión de realizar un viaje de fin del curso escolar de séptimo grado. La Corte condenó al Estado Nacional por incurrir en falta de servicio. Para ello demostró que el condenado no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar, en donde no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso31.
De lo brevemente repasado, podemos advertir que la doctrina citada en “Ruiz” sigue siendo aplicada e invocada por nuestro Máximo Tribunal y que solo se la excluye cuando se configura una falta de servicio estatal por no cumplir con la regular prestación del servicio de seguridad, ya sea no señalizando ni advirtiendo el peligro en lugares con afluen- cia de público y destinados a esparcimientos, o frente al irregular e ilegítimo actuar de un efectivo policial encargado de velar por la seguridad pública, o por la pasividad ante una conducta reiterada, que ha llevado a los jueces a la convicción de que la conducta omitida por el Estado exigía mayor diligencia.
Vemos, así, que no basta para responsabilizar al Estado la sola invocación de una deficiente prestación del servicio de seguridad, sino que la intervención antijurídica del agente estatal debe tener vinculación directa con el hecho dañoso y la conducta exigida debe ser razonable, posible y adecuada en tiempo y espacio, dado que si aquella no es razonable, no hay deber jurídico violentado y, por lo tanto, no se configura res- ponsabilidad32.
III. La jurisprudencia de la CSJN en materia de espectáculos deportivos.
Hemos estudiado que la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita tiene su origen en la acción u omisión del agente público, lo que no ocurre en la responsabilidad por actividad lícita, que solo germina frente a la acción, sin perjuicio de que calificada doctrina también incorpora a la omisión en ese ámbito33, muy a pesar de no haber tenido finalmente recepción en la Ley No 26.94434.
31 En el caso la omisión señalada adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente. 32 Barra, Rodolfo C., “Animales en las rutas. Responsabilidad por omisión de control en la concesión de obra pública”, ED, 30-5-2000. 33 En tal sentido ver los trabajos de Perrino, Pablo E., “Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos”, LL 2014-C, 1078, y de Comadira, Julio P., “La Responsabilidad del Estado por omisión lícita y la Ley de Responsabilidad del Estado No 26.944”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 437:193, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2015. 34 El Artículo 4o de la LRE al rezar: “Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima […]”, no contempla a la “inactividad” como origen de la responsabilidad.
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En tal escenario, vamos a analizar la responsabilidad estatal en espectáculos depor- tivos desde la actividad ilícita, ya que no existe un contrato por antonomasia con los ciu- dadanos en los que el Estado se obligue a prestarles seguridad, sino que dicha obligación emana de la Constitución Nacional como un deber genérico.
En materia de espectáculos deportivos, precisamente en lo relativo a la actividad del fútbol, no podemos omitir repasar tres fallos emitidos por el Máximo Tribunal que nos darán la pauta de dónde estamos parados, y nos harán reflexionar de cara al futuro, con el importante adicional de contar en la actualidad con la Ley de Responsabilidad del Estado, ausente en oportunidad de dictarse dichos pronunciamientos que repasa- remos a continuación.
a) “Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario”35. En esta causa, el actor, jugador de fútbol profesional del Club San Lorenzo de Almagro, demandó a la Provincia de Córdoba, al Club Instituto Atlético Central Córdoba y a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), como consecuencia de las lesiones de gran importancia que sufrió cuando se aprestaba a jugar un partido. En la causa penal quedó demostrado que miembros de la denominada “barra brava” del club local habían colocado desde el interior del vestuario visitante una bomba de estruendo, cuya mecha salía por la ventana del lugar hacia la vía pública y que desde allí fue accionada por uno de los imputados minutos antes del comienzo del partido. El siniestro provocó una tremenda explosión, con la consecuente rotura de los vidrios de una ventana del lugar, lo que le causó al jugador lesiones graves; puntualmente en su axila y brazo izquierdo.
El Máximo Tribunal, en oportunidad de analizar la responsabilidad de la provincia, recordó la doctrina sentada en la causa “Vadell”36, que definió el concepto de “falta de servicio”, al señalar que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin por el que ha sido establecido, siendo respon- sable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución, agregando además que no se trata de una responsabilidad indirecta sino que la actividad de los ór- ganos debe ser considerada como propia del Estado, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
Lo interesante del fallo es que la Corte comienza a advertir que la falta de servicio debe ser analizada en concreto teniendo en cuenta cuatro puntos: a) la naturaleza de la actividad, b) los medios de que dispone el servicio, c) el lazo que une a la víctima con el servicio y d) el grado de previsibilidad del daño.
Si bien no profundizó en los parámetros citados, el Tribunal, teniendo por probado que la policía provincial destinó efectivos para custodiar determinados sitios del estadio y sus adyacencias, entre esos lugares, la calle donde se encontraban las boleterías viejas de donde salía la mecha de la bomba de estruendo y que por las malas condiciones de higiene de las mismas y la presencia de gran público que circulaba por la zona no podía ser advertido
35 Fallos: 321:1124. 36 Fallos: 306:2030.
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por los agentes allí ubicados, desligó de responsabilidad al Estado Provincial, al señalar que en tanto la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuada a las circunstancias de tiempo y de lugar, y concluyó que no se había configurado falta alguna de servicio por parte de la policía provincial, capaz de comprometer su responsabilidad.
En lo que respecta al club organizador, a fin de condenarlo por los hechos dañosos, tuvo que acudir a los principios generales de la responsabilidad extracontractual37, ya sea en función de la propiedad o guarda de las cosas dañosas, o de su responsabilidad directa, o de la culpa en que incurrieron sus empleados. Quedó probado que el club incumplió con las medidas necesarias de seguridad el día del evento como los días previos, que los in- tegrantes de la “barra brava” tenían libre acceso a las instalaciones del club y que uno de ellos contaba con una llave de un cuarto donde se guardaban bombos y banderas y que obró con negligencia en el cumplimiento de los controles de seguridad el día del partido. Por último, la Corte no condenó a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) por entender que la misma no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce el control directo sobre los espectadores38.
b) Posteriormente, en la causa “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”39, el actor accionó contra la Provincia de Buenos Aires, el Club Lanús y la Asociación del Fútbol Argentino, por los daños sufridos cuando, encontrándose en las afueras del estadio y mientras esperaba la finalización del encuentro, fue alcanzado por un proyectil proveniente de una de las tribunas del club producto de los desmanes que allí acontecían entre hinchas locales y la policía y que obligaron a la suspensión del encuentro. El proyectil impactó contun- dentemente en su rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante herida que le ocasionó una progresiva disminución de su visión, la que se fue agravando posteriormente.
Al analizar la responsabilidad estatal, la Corte, citando “Zacarías”, destaca la falta de servicio como factor de atribución de la responsabilidad extracontractual y enumera nuevamente –lo que denomina– “los elementos de concretización de la regla general”
37 El tribunal entendió que el caso no podía ser analizado dentro de la Ley No 23.184 –de espectáculos deportivos– porque ella se aplicaba entre el organizador del juego y el espectador de un certamen deportivo, quienes celebraban un contrato innominado llamado de “espectáculo público”, por el cual el primero se compromete implícitamente a que nadie sufra un daño a causa del evento organizado, y en el caso de un jugador del equipo visitante debía recurrirse a otra normativa. 38 En línea opuesta, el Dr. Nazareno en su voto responsabilizó a la asociación fundándose en el Artículo 84 del Estatuto de la AFA, que regula lo atinente al control previo de los vestuarios destinados a los clubes visitantes donde se exige que las aberturas al exterior o lugares accesibles al público debían ser provistas de rejas y vidrios armados (Artículo 74, inc. 9, pto. 4 del Reglamento). Dicho control, ejercido por la Comisión Especial de Estados de la AFA, debía ser anterior a cada partido y en caso de no cumplirse el estadio debía ser suspendido, razón por la cual entendió configurada la responsabilidad de la AFA en los términos del Artículo 1109 del entonces vigente Código Civil. 39 Fallos: 330:563.
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dentro de los cuales aquella debe analizarse, es decir, la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño, y a diferencia de dicho precedente analiza cada presupuesto con cierta profundidad.
En lo que respecta a la naturaleza de la actividad, y luego de citar la doctrina del caso “Ruiz”40, señaló que en el caso resultaba relevante diferenciar las acciones de las omi- siones y en este último supuesto correspondía distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identifi- carse una clara falta de servicio, de aquellos casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, supuesto este último que merece un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
Y agregó que el servicio de seguridad que debe prestar el Estado no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de ter- ceros, pretender lo contrario requiere una previsión extrema que además de ser insopor- tablemente costosa para la comunidad hará que se lesionen severamente las libertades de los mismos ciudadanos. Concluye sobre el punto en que no puede existir un deber estatal de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.
En segundo lugar, y en pos de analizar la utilización de medios razonables, remarcó la existencia de cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio, doce patrulleros, un ómnibus y un celular. Hubo también policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada de investigaciones, explosivos y de inteligencia) para concluir que los mismos fueron suficientes.
Pondera luego el lazo que unía al damnificado con el servicio, manifestando que “no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente […] Se trata, en cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos, quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo sino un interés legítimo subje- tivamente indiferenciado a la seguridad”.
En último lugar, enfocándose a determinar el grado de previsibilidad del daño, confor- me a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas, y haciendo mérito de las actuaciones administrativas, señaló el Tribunal que los efectivos policiales
40 En Mosca señaló: “Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa” (Fallos: 312:2138, “Ruiz”; 313:1636, “Sarro”; 323: 3599, “Rodríguez”; 325:1265, “Expreso Hada” y 3023, “Santillán”; 326:608, “Ferreyra”; 1530, “Monteros” y 2706, “Polhmann”).
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lograron que los jugadores, árbitros y personal policial pudieran retirarse del estadio sin sufrir daños físicos, mientras eran éstos atacados por elementos arrojados desde la tri- buna por los simpatizantes, quienes intentaron ingresar al campo de juego. Agrega que el actor fue socorrido por unos efectivos que se encontraban dentro de un patrullero a metros de distancia, quienes lo trasladaron de urgencia hacia la clínica. Remata que “la policía actuó conforme con un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad”.
En base a estos argumentos, señala el Tribunal que no se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.
Con relación a los organizadores, esto es el Club Atlético Lanús y la Asociación del Fútbol Argentino, la Corte los hizo responsable de manera solidaria.
Para ello sostuvo que la idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (Artículo 42 de la Constitución Nacional), que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan dentro de su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas.
También señaló que el ciudadano que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funciona- miento regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible.
c) Finalmente, en la causa “Migoya”41, el actor inicia demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, el Club Atlético Quilmes y la Asociación del Fútbol Argentino.
Relata en su presentación que asistió al estadio del club de fútbol demandado a presenciar el partido que disputaba el equipo local con su par de Nueva Chicago, y mientras se encontraba en la tribuna visitante esperando el inicio del partido, de repente la policía de la Provincia de Buenos Aires ingresó a la tribuna visitante y, sin motivo alguno, disparó balas de goma contra los hinchas de Nueva Chicago, lo que provocó el impacto de más de veinte de ellas en su cuerpo que le hicieron perder la estabilidad, a la vez que fue atropellado por la avalancha que se generó por los desmanes, lo que hizo que su cabeza golpeara muy fuerte contra los peldaños de la tribuna y quedara tendido en el piso sin conocimiento.
Como punto de partida, el tribunal expone que la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes es de tipo directa, basada en la prestación inadecuada del servicio y definida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del
41 “Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Originario, Causa M 341. XXXVI del 20 de diciembre de 2011.
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servicio regular, que entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la natura- leza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con aquél, y el grado de previsibilidad del daño (cfr. Zacarías).
Cita, además, su reiterada jurisprudencia que sostiene que el servicio de policía de seguridad se debe llevar a cabo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable el Estado Provincial por los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 315:968, 1892 y 2330; 321:1124; 322:2002). Analizando someramente los elementos a través de los cuales debe contemplarse la falta de servicio, el tribunal reconoce, en cuanto a la naturaleza de la actividad, que la ocurrencia de daños en los encuentros deportivos –especialmente en los partidos de fútbol– es una lamentable realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad, “siendo su causa la violencia de las hinchadas como también la inadecuación de los estadios y la falta de medidas tendientes a evitarlos”. Agrega que el incremento de la peligrosidad de los eventos deportivos ha merecido la atención del Congreso, que ha sancionado una legislación específica tendiente a evitar el avance de estos acontecimientos violentos.
En lo relativo a los medios destinados la Corte menciona que la Provincia de Buenos Aires destinó ciento setenta y cinco efectivos policiales para la custodia de las adyacen- cias y de determinados lugares dentro del estadio. Surge que días antes del partido se aprobó el plan de seguridad y se designó al jefe del servicio. Dichas medidas se comple- mentarían con móviles que realizarían continuas recorridas por las inmediaciones del estadio. La Corte concluye, en orden a la prueba aportada en la causa42, que el proceder de la policía de la Provincia de Buenos Aires fue inadecuado e irregular y que la lesión sufrida por Migoya “se debió a la actividad policial que no pareció –ni aun ante una situación de descontrol como la creada– ajustada a las circunstancias y ejercida con el aplomo que exige la necesaria preparación técnica y psíquica que deben ostentar sus integrantes”, máxime cuando no existe ningún indicio de que el actor hubiese tenido participación activa en la generación del tumulto. Y, por haberse extralimitado en el uso de los medios coer- citivos ilícitos, el Tribunal hace responsable al Estado Provincial por su falta en la pres- tación del servicio de seguridad.
42 La prueba testimonial toma una papel preponderante a la hora de resolver la causa: un testigo (Fracchia) sostuvo “que uno de los hinchas de Nueva Chicago estaba oficiando de intermediario con la policía ya que dialogaba con la misma y en un momento determinado esta persona se dio vuelta como llevándose el resto de la hinchada del lugar, y un policía por la espalda le pegó un bastonazo, provocando la reacción del resto de la hinchada, lo que hizo que la policía comenzara a disparar, prácticamente cuerpo a cuerpo con las armas largas que portaba”. Otro testigo, de apellido Ameri, sostuvo “el personal policial disparó con balas de goma sobre la hinchada a muy corta distancia, por la espalda y en forma desproporcionada”. Por su parte, el médico que atendió al actor y a gran parte de los heridos sostuvo: “[…] nunca antes había visto heridos con tantas lesiones de bala de goma”. Finalmente, el jefe del operativo manifestó que nunca dio la orden de reprimir sino más bien ordenó en todo momento que las fuerzas se replegaran y que “hubo una reacción espontánea del personal policial que se encontraba en el lugar de la agresión de la hinchada”.
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Con relación al Club Atlético Quilmes, la Corte sostuvo –analizándolo en su calidad de organizadora del espectáculo deportivo– que aquél tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes, con basamento en el –por entonces vigente– Artículo 1198 del Código Civil y en las Leyes Nros. 23.184 y 24.192, ya que “quienes asisten a un espec- táculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participan- tes, extremando los recaudos de seguridad”. Y esa obligación de seguridad no se logró asegurar, ya que mediante los cacheos correspondientes no pudo evitarse que los asis- tentes ingresaran al estadio con objetos peligrosos, tales como petardos o las bombas de estruendo cuya detonación apareció como la generadora de los desmanes.
Finalmente, y remitiéndose la Corte a lo analizado en la causa “Mosca”, la Asociación del Fútbol Argentino resulta responsable por su calidad de organizadora (participante) y beneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor.
De los tres casos se desprende que la Corte, para determinar la regular prestación del servicio de policía de seguridad, analiza, en algunos fallos con más énfasis que en otros, la falta de servicio dentro del prisma de los cuatro elementos que la componen. Y así, para determinar su configuración o no, pondera aspectos directamente vinculados con el tiem- po y lugar del hecho, como por ejemplo si los efectivos actuaron con la diligencia y pre- visión que el caso exigía (Zacarías); si se utilizaron medios razonables y se actuó en el estándar de previsibilidad necesario (Mosca), o si el actuar se ajustó a las circunstancias del momento (Migoya).
IV. Una mirada hacia el futuro.
Luego de repasar la jurisprudencia vinculada con la responsabilidad del Estado en espectáculos deportivos (futbolísticos) y de observar cómo, a pesar de algunas inconsis- tencias en su abordaje, se fue perfeccionando su doctrina al introducirse con ahínco al análisis del factor de atribución de este tipo de responsabilidad (falta de servicio), surge la necesidad, atento la entrada en vigencia de la Ley No 26.944 y que la violencia en los espectáculos deportivos no ha mermado sino más bien viene en amplio crecimiento con todas las intenciones de instalarse y naturalizarse en nuestra sociedad, de pensar cuál será la posición de los tribunales en el tema para así aportar, en lo que le toca, un grado de solución43.
43 Desde ya queremos fijar posición con esta cuestión y dejar en claro que no exigimos sólo al Poder Judicial una solución para erradicar la violencia en este tipo de actividad, ya que si bien es una pata importante en la definición también debe haber un importante aporte mancomunado desde el Poder Ejecutivo fijando políticas de Estado con la clara y convencida intención de eliminar de una vez por todas estas prácticas repudiables; desde el Poder Legislativo proponiendo los ajustes normativos que sean necesarios; desde los organizadores (AFA y Clubes de Fútbol) de los eventos sincerándose de una vez por todas para atacar todos los puntos neurálgicos que afectan el sistema, y principalmente desde la misma sociedad que debe tomar conciencia de que hemos tocado fondo y no podemos seguir allí.
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Entendemos que ha sido un acierto jurisprudencial estudiar con profundidad el ele- mento “falta de servicio” desde cuatro ángulos, ya que ello nos permitirá abrazar con mayor razonabilidad y legitimidad la decisión a dictarse frente a cada supuesto en que se encuentre en juego la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita.
Es más, recordemos que la misma Comisión redactora del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, previó en el original Artículo 1764 que la falta de servicio debía analizarse teniendo en cuenta los cuatro elementos en cuestión44, siendo ello luego modificado por el Poder Ejecutivo Nacional.
Ahora bien, en la actualidad, a diferencia de los casos anteriores, cualquier evento similar que se produzca de ahora en más deberá ser analizado con la lupa de la flamante ley que rige la responsabilidad del Estado.
Dicha norma, en su Artículo 3o, reza: Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: “a) daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad e inactividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica inobservancia de un deber normativo de actuación expreso determinado”.
Solo nos detendremos en el análisis del cuarto requisito, es decir, la falta de servicio, ya que la existencia de los otros tres resulta imprescindible en cualquier esquema de responsabilidad dado que sin daño, sin posibilidad de imputarlo y sin demostrar la relación de causalidad adecuada no podríamos prosperar en una acción de este tipo.
Sentado ello, nos dice entonces el nuevo cuerpo normativo que la falta de servicio se puede presentar ante una acción u omisión por parte del Estado; y que la omisión solo será generadora de responsabilidad ante la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso determinado.
Entendemos que si bien la eliminación del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación del por entonces propuesto Artículo 1764, que como dijimos fijaba el estudio del factor de atribución desde el prisma de los cuatro aspectos de creación pretoriana, no resulta óbice para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y menos en su actual composición, modifique sus postura al respecto, ya que ello implicaría un lamentable retroceso para la materia.
Desde esa posición y frente a un hipotético caso de responsabilidad del Estado, el tribunal deberá analizar el elemento falta de servicio desde los cuatro ángulos que exige su estudio. Aclaramos que al repasar cada uno de ellos, fijaremos posiciones con toda la intención de que aporten soluciones para erradicar, de una bendita vez, este mal que nos afecta con creces.
44 El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
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a) Respecto a la naturaleza de la actividad.
Ya no resulta para nada novedoso reconocer que los espectáculos deportivos en materia futbolística requieren una alerta y cuidado especial en atención a su alto grado de peligrosidad. Esta afirmación se respalda en datos objetivos que han llevado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a reconocer ello expresamente45. Vale decir, que hoy en día nadie podría sostener que la actividad de marras no lleva ínsita cierta peligrosidad y riesgo para todos los actores involucrados (espectadores, jugadores, dirigentes, árbitros, etc.). Obviamente ello no obliga, sino solamente en tomar todos los recaudos razonables de acuerdo a las pautas de tiempo y lugar, al Estado a brindar un servicio de seguridad de tal alcance que garantice que ningún habitante sufrirá daño de ningún tipo46.
Vimos que en “Mosca” la Corte diferencia, en oportunidad de analizar este elemento, las acciones de las omisiones y en este último supuesto aquellas omisiones a mandatos expresos y determinados en un regla general de derecho de aquellas donde el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado.
Aquí la Ley No 26.944 nos enfrenta a una gran incertidumbre, ya que sólo recepta las omisiones a un deber normativo de actuación expreso y determinado, por lo tanto, dejaría sin cobertura la segunda categoría de omisiones.
Así, nos vemos obligados a encuadrar dentro de estas categorías el servicio de se- guridad estatal. Nos señalan Vega y Rotaeche47, luego de interpretar la jurisprudencia sentada en la causa “Barreto”48, “Mosca”49 y “Juárez”50, que para determinar la exis- tencia de una falta de servicio de seguridad se requiere analizar el régimen jurídico es- pecífico donde se encuentren establecidas las funciones y obligaciones esenciales de dicho servicio; tratándose de un caso de omisión del deber de seguridad habrá que de- tectar si aquella refiere a mandatos jurídicos que surgen en forma expresa de la norma que regula el servicio o bien responde a mandatos jurídicos expuestos de modo general
45 Al señalar que “la ocurrencia de daños en los encuentros deportivos –especialmente en los partidos de fútbol– es una lamentable realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad” (“Migoya, Carlos Alberto…”). 46 Fallos: 315:970, “Lozano Gómez” en el voto disidente de los Dres. Levene, Barra y Fayt. 47 Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: Un paso adelante en el análisis de su determinación. Reflexiones en torno al caso ‘Mosca’”, en AA VV, Responsabilidad del Estado. Jornada Homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Reiriz, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 310. 48 CSJN, “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjuicios”, causa B. 2302.XL, donde la Corte para determinar el eventual incumplimiento remite a confrontar el régimen jurídico local donde se fijan las obligaciones y funciones estatales de seguridad. 49 Aquí la CSJN sostuvo que el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y deter- minado. 50 CSJN, “Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación”, J. 23.XXXVII, donde volvió a Barreto y remitió para el análisis del caso a las normas que regulan el servicio.
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y/o indeterminado. En este último supuesto, la Corte exige no sólo un juicio estricto res- pecto de dichos mandatos generales, sino también el análisis de las consecuencias de la decisión a tomar.
Parecería injusta una interpretación literal de la Ley No 26.944, si entendemos que el servicio de seguridad responde a mandatos indeterminados y expuestos de modo ge- neral, dado que en ese caso nos quedaríamos sin cobertura legal y claramente lejos de encontrar una solución al problema planteado nos encontraríamos retrocediendo varios pasos atrás. Aunque coincidimos con Uslenghi51 en que habrá que esperar los pronun- ciamientos jurisprudenciales para saber si esa limitación se aplica al principio de respon- sabilidad que tiene jerarquía constitucional; lo que en nuestra opinión no ocurrirá si tenemos en cuenta que el Máximo Tribunal admitió la virtualidad de la omisión a mandatos inde- terminados para configurar el deber de reparar.
Pero sin perjuicio de esto último coincidimos con aquella doctrina52 en que, luego de señalar que en materia de espectáculos deportivos –sobre todo en la actividad del fútbol– el Estado viene teniendo una fuerte y progresiva injerencia en oportunidad de brindar seguridad a los asistentes53 y, en consecuencia, se han dictado una batería de normas tendientes a su regulación54, pareciera ya dificultoso hablar de mandatos indeterminados y generales al deber de seguridad en la materia, sino más bien ya deberíamos referirnos a mandatos expresos a tal servicio.
Es por tal razón que con ese enfoque y, en principio, al margen de la interpretación que deberán realizar los tribunales, el análisis de la responsabilidad estatal por omisión a mandatos jurídicos indeterminados debería prima facie examinar las circunstancias que regulan la prestación del deber de seguridad en este tipo de eventos, ya que de lo contrario podría incurrirse en una interpretación complaciente con un servicio de seguridad defi- ciente que ponga en peligro la vida, la salud e integridad de las personas.
b) La utilización de medios razonables.
Ya sostuvimos que el ejercicio del poder de policía de seguridad es una obligación de medios y no de resultados, que es contingente, circunstancial, no es uniforme y puede
51 Uslenghi, Alejandro J., “La responsabilidad del Estado por omisión”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 437:169, Número especial: “Responsabilidad del Estado: Apuntes para el estudio de la Ley N 26.944”, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2015. 52 Dos Santos, Marcelo Bruno, “Una mirada crítica de la responsabilidad del Estado por omisión en espec- táculos deportivos. Un camino a recorrer después del caso Mosca”, LL, Suplemento Extraordinario Admi- nistrativo, 75o aniversario, agosto de 2010, pp. 299-306. 53 “[…] dado que es quien determina los estadios habilitados y las instalaciones que debe poseer, la calificación de riesgo, la cantidad efectivos policiales y si es necesario y en qué cantidad el servicio de policía adicional”. 54 A modo de ejemplo cita la Ley No 11.929 y su reglamentación (de la Provincia de Buenos Aires); Ley Nacional del Deporte No 20.655; Ley No 23.184; Decreto No 1.466/1997; Decreto No 159/2003; Decreto No 1.067/2004 y Decreto No 1.697/2004, entre otros.
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variar según el supuesto de que se trate. Con esto queremos sostener que habrá que analizar en cada caso puntual si los medios dispuestos para la actividad han sido adecua- dos a las circunstancias.
Entendemos que no alcanza consignar la cantidad de efectivos y la ubicación de los mismos en el marco del operativo de seguridad para justificar que los medios adoptados fueron razonables, ya que ello no nos da la pauta exacta de que el servicio haya sido prestado en las condiciones adecuadas y exigidas para el caso.
Es más, no creemos que a mayor cantidad de medios se aleje la posibilidad de con- figurarse una falta de servicio. A modo de ejemplo, el operativo de seguridad destinado al superclásico por los octavos de final de la Copa Libertadores de América, que se jugaba sin público visitante, constaba con 1.300 efectivos policiales55, y aún así no pudo evitarse el incidente que motivó la suspensión del encuentro.
Nos agrega Dos Santos56, que en el año 2006 en la Provincia de Buenos Aires se utilizaba en primera división un efectivo policial cada 27 espectadores, y en la categoría con mayor índice de violencia, que era la “B” metropolitana, la proporción era de un efectivo cada 17 espectadores, por lo que concluye que la cantidad no es eficacia ya que influyen muchos factores que desencadenan hechos violentos.
Lo expuesto nos lleva a exigir, ya que no existe un régimen que mida los niveles mínimos de calidad del servicio, que los tribunales de justicia, en base a la experiencia sobre la materia, determinen cuál debe ser el estándar de rendimiento medio o normal del servicio de seguridad que debe brindar el Estado en un momento situacional determinado, para que superado dicho límite deba responder.
Esto último, como sostiene Sesin57, es lo que la jurisprudencia denomina la “teoría del margen de tolerancia”. Vale decir, cuando el actuar estatal se alinea dentro de lo que pueda considerarse razonable, en el marco de una saludable porción de discrecionalidad, queda excluida de responsabilidad.
En materia de espectáculos deportivos la experiencia nos indica que la cantidad de medios utilizados para el servicio, si bien resulta sumamente importante por su carácter disuasivo, no alcanza para evitar incidentes.
Lo que tenemos que lograr es determinar la cantidad de recursos conforme la na- turaleza del evento y optimizar los mismos para que cumplan su función en el marco de lo razonablemente previsible. Exigir lo contrario, frente a un tipo de responsabilidad ob- jetiva, “terminaría convirtiendo al Estado en providencialista, transformándolo en una aseguradora universal a la que nada le parece imposible”58 .
55 http://www.infobae.com/2015/05/14/1728609-todo-lo-que-hay-que-saber-el-superclasico-la-bombonera. 56 Dos Santos, Marcelo Bruno, op. cit., en su nota al pie número 38. 57 Sesin, Domingo J., “Responsabilidad del Estado en la Provincia de Córdoba”, en El derecho administrativo en reflexión, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 387. 58 Ibídem, p. 386.
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c) Lazo que une a la víctima con el servicio.
Este punto, tratado en la causa “Mosca”, ha sido duramente criticado por la doctri- na59 al señalar que la Corte reeditaba las categorías de derecho subjetivo e interés legí- timo, ya sepultadas tras la reforma constitucional de 1994, que introdujo los derechos de incidencia colectiva.
Recordemos que la diferencia entre derecho subjetivo e interés simple radicaba, desde el punto de vista procesal, en la legitimación de los primeros para acudir a la justicia en defensa de sus derechos.
Al respecto Luqui60 ya señalaba la dificultad de determinar cuándo nos enfrentába- mos ante un derecho subjetivo, ello atento a las pocas normas que establecen expresa- mente los actos impugnables ante la justicia y los habilitados para ello, y cómo diferenciarlos de los intereses legítimos, que sólo legitiman a reclamar el restablecimiento de la legalidad y la reparación correspondiente dentro de la esfera administrativa, sugiriendo para ello analizar si el agravio que se invoca puede constituir o no a la lesión de un interés que esté protegido por el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, coincidimos con Vega y Rotaeche61 que a la Corte, en “Mosca”, le hubiese bastado analizar si, en el caso puntual, existía o no un derecho a la seguridad que hubiera sido violado por la omisión de los agentes estatales. Entendemos que este debe ser el punto que deberán analizar los tribunales en los casos venideros para garantizar el acceso a la justicia de todos los verdaderamente afectados.
d) Grado de previsibilidad del daño.
Finalmente entendemos que este requisito se entrelaza y balancea con los dos pri- meros, vale decir, con la naturaleza de la actividad y la adopción de medios razonables. Dijimos que no podemos desconocer el carácter riesgoso que hoy conlleva este tipo de espectáculos y que para determinar la adopción de medios razonables será necesario que la justicia defina cuál es el estándar de rendimiento medio o normal del servicio conforme pautas razonables vinculadas a tiempo y lugar. Las características mencionadas quitan un alto grado de imprevisibilidad a este tipo de espectáculos y los hacen cada día más previsibles.
59 Canda, Fabián O., dijo sobre este punto: “La alusión a las categorías de derecho subjetivo e interés legítimo por parte del Máximo Tribunal confirman que estos conceptos –más allá de su siempre señalada imprecisión que, en mi criterio, no es una nota que exhiban con exclusividad sino una constante en cualquier categoría vinculada con la legitimación procesal– preservan lozanía”. Ver su trabajo “La Responsabilidad del Estado por omisión (Estado de situación de la jurisprudencia de la CSJN)”, en AA VV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, op. cit., p. 174; Dos Santos, Marcelo Bruno, op. cit., pp. 299-306; Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: Un paso adelante en el análisis de su deter- minación. Reflexiones en torno al caso ‘Mosca’”, op. cit., p. 301. 60 Luqui, Roberto Enrique, Revisión judicial de la actividad administrativa, T. I, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 355. 61 Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: Un paso adelante en el análisis de su determinación. Reflexiones en torno al caso ‘Mosca’”, op. cit., p. 318.
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Esto último se afirma con solo recordar las estadísticas sobre la violencia en el fútbol (en las décadas del ochenta y noventa se registra la mayor cantidad de muertes por vio- lencia en los estadios62 y desde el año 1922 hasta el año 2103 las víctimas fatales ascien- den a 27863), que lamentablemente siguen en aumento.
Es claro que tampoco podemos caer en la sencilla conclusión de que todo es previ- sible, dado que ello sería una falacia muy grande que haría infinitamente responsable al Estado, pero sí sería bueno que los tribunales exigieran, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad como la utilización de medios razonables, que se adoptaran todas las medidas preventivas que exige la actividad y que en el orden de lo razonable se le pueda prever.
V. Conclusión.
A modo de cierre podemos sostener con ferviente anhelo que, desde el punto de vista jurídico, la violencia en los espectáculos deportivos es una cuestión que tiene solución, ya que los elementos para ello se encuentran a disposición64 y solo hay que aplicarlos.
Compartimos la idea de que la máxima autoridad judicial gobierna al fijar políticas que se derivan de la interpretación, aplicación o invalidación de los diferentes actos de gobier- no que le son sometidos a su análisis constitucional65.
Es por esto último que las sentencias que se dicten deben ser un mensaje claro y ejemplar para erradicar la violencia en esta actividad, condenando cuando corresponda a los responsables; ello sin desconocer, y así en el simplismo de que el Estado siempre es el responsable, que el paradigma que prevalece en este campo es que el deber de segu- ridad impone a la Administración pública obligaciones de medios y no de resultados, de modo que si se implementaron medidas razonables y suficientes según las circunstancias, los siniestros que ocurran no comprometen la responsabilidad estatal66.
Ojalá corran vientos nuevos en esta materia, sobre la que nos debemos una solución todos los integrantes de la sociedad, cada uno desde su función.
62 Lugones, Gustavo, “Hacia un sistema preventivo e inclusivo en la seguridad del fútbol”, en Roffe, Marcelo; Jozami, José, Fútbol y violencia, Buenos Aires, Lugar editorial, 2010, p. 52. 63 http://www.infobae.com/2013/07/21/721142-una-estadistica-lamentable-ya-son-278-los-muertos-la-maldita- violencia-el-futbol. 64 Hoy contamos con una ley que rige la responsabilidad del Estado. La jurisprudencia de nuestro Más Alto Tribunal tiende a analizar con profundidad en cada caso puntual lo concerniente al factor de atribución. Existe una normativa que regula la conducta de los organizadores de los eventos (Ley No 23.184 y su modificatoria) y una jurisprudencia que ya los ha condenado con encuadre constitucional (Art. 42, CN). 65 Cilurzo, María Rosa, “Las políticas públicas y la Responsabilidad del Estado”, en AA VV, Responsabilidad del Estado. Jornada Homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Reiriz, op. cit., p. 178. 66 En lo que respecta al Estado, sin desconocer (Caputi, Claudia, “La responsabilidad del Estado en la Argentina. Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad”, Revista de Derecho Público No 117/ 2009, p. 19).
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Responsabilidad en espectaculos deportivos