Por Gastón Urrejola
I.- Introducción
Las nuevas tecnologías han ingresado en nuestras vidas para quedarse. Hoy existen aplicaciones que van desde citas amorosas, pasando por las que se solicitan comidas y hasta aquellas que son propiamente destinada a actividades que implican o están relacionadas con la Administración Pública (AFIP, BA como llego, BNA móvil, MI ANSES, etc). Tal es la importancia y lo “habitual” de utilizar este tipo de plataformas que la justicia porteña tuvo que expedirse sobre la seguridad de las personas humanas que trabajan para ella prestando su fuerza[1].
Con el surgimiento partir de la llamada “revolución digital” que se atraviesa y avanza día a día, las Administraciones de todo el mundo van mejorando su cometido estatal y la utilización de los recursos a raíz de la aplicación de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la gestión pública (y nuestro país no es ajeno a ello)[2]. Organizaciones internacionales han tenido la oportunidad de expedirse al respecto, analizando cuán importante es contar con herramientas digitales que faciliten la interacción entre el Estado (sea Administración, Justicia, Congreso) y los particulares[3].
En las presentes líneas, la idea es analizar algunas cuestiones que hacen a la rutina de los empleados públicos en su labor como la de los propios administrados en su interacción con la Administración Pública.
II.- Las tecnologías y las fuentes del derecho
El art. 1 de la ley 27.078 (Argentina Digital), establece que es de “…interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones y su recursos asociados[4]…” Esto se relaciona directamente con que el interés público o interés general debe ser satisfecho por la Administración Pública quien, desde un punto de vista material, es la titular de la Función Administrativa. Balbín enseña que las funciones estatales administrativas son aquellas que satisfacen de modo directo, concreto y particular intereses colectivos[5]. El segundo párrafo de la norma bajo análisis indica que “Su objeto es posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.”
En esta línea de pensamiento entiendo que el legislador, al expresar “en condiciones sociales” (lo resaltado en negrita me pertenece) tuvo en mira a indicar que el acceso a las TIC es un derecho social y, en este sentido, el Estado debe arbitrar absolutamente todos los medios a los efectos de hacer llegar estas herramientas a los habitantes, de norte a sur de país. Así, el mismo cuerpo legal menciona que “…tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones…”. Siguiendo a Corvalán “El servicio de TIC, a su vez, comprende la confluencia de las redes tanto fijas como móviles que proporcionan a los usuarios la capacidad de recibir y transmitir información y datos en general.[6]”. Pues bien, estas líneas transcriptas, no denotan otra cosa que la realidad en la interacción entre la Administración y los particulares, por ejemplo, vía redes sociales: Twitter, Faceook, Instagram, etc. Es moneda corriente ver u oír en las “historias”, de esta última, como los funcionarios políticos invitan a los ciudadanos a participar de ciertas actividades (en estos días se trató de un paseo por las últimas estaciones de la línea “E” de subte, también se invitó a conocer el viaducto de la Línea San Martín, de Trenes Argentinos), a hacer consultas, inscribirse, interactuar, etc.
Lo antedicho lo podríamos relacionar con el art. 14 de nuestra ley fundamental que consagra, entre otros, el derecho a publicar ideas sin censura previa. En esta línea argumental, los procesos tecnológicos fueron añadiendo nuevos medios de comunicación, como ser la telefonía, satélites, tablets, etc., pero mediante internet se accede a los documentos más importantes y plataformas que nos permiten estar en contacto con aquellos sujetos que ejercen la función administrativa. Badeni manifiesta que esta herramienta “Nos permite intercambiar ideas con otras personas, conformar grupos sociales de intercomunicación… el dinamismo tecnológico de internet enriquece, amplia y acelera el proceso de comunicación…”[7]. Directamente relacionado con la materia que estamos estudiando[8], es importante destacar que vía art. 15 de la ley 27.078, se declaró que las TIC constituyen un “Servicio Público”. Va de suyo, que este es un fundamento más para reafirmar que está en cabeza de la Administración tomar todos los medios necesarios para poner al alcance de todos (y en particular de los sectores más vulnerables) estas herramientas[9]. No es el propósito de este trabajo adentrarme en la noción y aspectos de los servicios públicos, pero siguiendo la doctrina tradicional, para que un servicio sea público debe ser declarado por ley (como en este caso) y el titular del mismo es el Estado.
Continuando con el análisis, el procedimiento Administrativo también se vio impactado por las nuevas tecnologías. Por ello, el Decreto 1759/72 (reglamentario de la Ley 19.549, de procedimientos administrativos), fue modificado por el Decreto 894/17 el cual incluyó varios aspectos de esta nueva revolución digital. Citemos algunos ejemplos: i) art. 7 “De los expedientes” inc. e) En caso de corresponder, las autoridades podrán digitalizar los expedientes en soporte papel y continuar su tramitación como expedientes electrónicos; inc. f) Todos los documentos que formen parte de un expediente deberán ser generados previamente en forma electrónica, o bien, si existieran en papel u otro formato, deberán ser digitalizados de acuerdo a la normativa vigente. ii) Art. 15 “Las formalidades de los escritos” inc. e) Todo documento electrónico firmado digitalmente en el Sistema Electrónico de Gestión Documental tendrá carácter de original, y los reproducidos en soporte electrónico… (lo resaltado en negrita es propio). Hasta aquí mencioné ejemplos que se relacionan con la actividad administrativa, pero el particular también es alcanzado por las modificaciones incorporadas. Así el inc. b) del art. 27 reza “A través de la plataforma electrónica de “TRÁMITES A DISTANCIA” (TAD) los particulares podrán presentar sus escritos y acompañar documentos previa digitalización de acuerdo a la normativa vigente…”. En este orden de ideas, podemos palpar como las TIC inciden en todo ámbito del desarrollo e interacción entre la Administración y los particulares. A la luz de este nuevo sistema electrónico, podemos afirmar que el principio general consiste en que todos los documentos sean digitales y, en caso que el particular los presente en soporte papel, la Administración tendrá la obligación de digitalizarlo, transformándolo en un documento electrónico[10].
Las medidas de gobierno electrónico no deben ser sino un componente imprescindible, pero no exclusivo (de una política de reforma del Estado), que lo coloque en capacidad de dar respuestas a una sociedad que se ha transformado conforme van pasando los años y va evolucionando ella misma. Los nuevos desafíos exigen que el Estado se transforme en una organización inteligente, capaz de advertir y “decodificar” el entorno y encontrar las respuestas que otorgue mejores medios, a los fines de poder satisfacer las necesidades de todos sus habitantes, en un contexto donde la sociedad del conocimiento y de la información impone constantemente nuevos y complejos desafíos. Las TIC avanzan tan rápido que no terminamos de adaptarnos a unas, que ya existen nuevas y mejores. El decreto 733/18 consolida, ordena y reitera en algunas de sus prescripciones, cuestiones que ya estaban de algún modo dispuestas previamente en diversas normas dictadas en los últimos años, de manera que no efectúa modificaciones sustanciales en la materia. Se incorpora al plexo normativo de regulación del gobierno electrónico, que ya merece ser reanalizado para ser consolidado y depurado teniendo en cuenta la importante cantidad de normas dictadas a la fecha[11].
Para dar cierre a este acápite, no podemos dejar de mencionar que el sistema de compras y contrataciones ha migrado a las TIC. En el orden nacional, el decreto 1023/2001 en sus arts. 21 y 22 regula las “Contrataciones Públicas electrónicas”. Por su parte, en el ámbito de la C.A.B.A. la ley 2095 (que rige en materia de contrataciones) en su art. 7, inc. 10, consagra el principio de “vía electrónica” el cual reza “Los procedimientos de compras y contrataciones deberán ejecutarse por la vía electrónica con los requisitos y a través de los instrumentos previstos…”. Asimismo, la reglamentación de la norma indica que el órgano rector es el encargado de autorizar las excepciones a la tramitación de los procedimientos de compras y contrataciones por la vía electrónica. A tal efecto, debe encontrarse acreditada la imposibilidad de tramitación de la contratación por la vía electrónica, o justificada la excepción por circunstancias objetivas[12]. No es fácil adaptarse a lo nuevo, los seres humanos somos individuos de costumbres y, muchas veces, nos resistimos a los cambios pues la zona de confort nos es grata, amena y no damos lugar a que nuevos instrumentos y/o tecnologías nos ayuden a hacer más llevaderas nuestras actividades cotidianas, en el caso, en la interacción con la Administración. Es del caso hacer mención, y a más de uno nos habrá pasado, que nos resistíamos a descargar la APP de una entidad bancaria y hacer transferencias vía dispositivo móvil, pues nos sentíamos más seguro haciendo eso mismo en la ventanilla del banco (luego de esperar más de una hora) con una persona o, más tarde, en el cajero automático. Este procedimiento nos dejaba “más tranquilos” porque es el sistema del banco y nuestro dinero llegaba a donde tenía que ir.
Así las cosas, en el ámbito de las contrataciones públicas pasa lo mismo. La zona de confort es llevar toneladas de papeles: balances, informes técnicos, ofertas técnica y económica repartida tantas carpetas como haga falta; por ello, para contrarrestar esto, el legislador optó por el principio de soporte electrónico y que todo el procedimiento administrativo de adquisiciones se desarrolle por dicho medio.
A los efectos de asumir la importancia de estas plataformas virtuales debemos tener presente que estamos ante páginas web. Esto hace posible que el sujeto, cuando quiera y desde donde lo desee, pueda acceder al sistema de compras, atravesando por los sistemas de identificación y validación de seguridad pensados a tal efecto. Hay muchas páginas de este tipo y, dentro de ese mundo, nos encontramos con las que interactúan con otros sistemas y aquellas que permiten realizar transacciones. Las plataformas virtuales permiten realizar operaciones (en nuestro caso, las contrataciones de Bienes y/o Servicios), brindan información, e interactúan con otros sistemas (como ser sistemas de pago)[13].
III.- Las tic desde un enfoque de los derechos humanos
El art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso “efectivo” ante los tribunales nacionales competentes. En este mismo sentido, el art. 6° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que en nuestra legislación fue aprobada por la ley 17.722, hace referencia de “recursos efectivos”. Por su parte, el art. 11, ap. 1 del Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados Partes “…tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho…”, aludiendo al derecho a un nivel de vida adecuado que incluye alimentación, vestido y vivienda “adecuados”. Pues bien, Nuestra Constitución (art. 75 inc. 22) dispone que los Tratados sobre Derechos Humanos “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías” de su primera parte. Las convenciones sobre derechos económicos y sociales constituyen compromisos que asumen los Estados firmantes y que requieren reglamentación interna[14].
Estos derechos de acceso a las TIC, son considerados (por algunos tribunales) como “Derechos de 4ta. Generación, al expresar “…derecho de los administrados a acceder y relacionarse con las administraciones públicas por medios electrónicos -entendiéndose por medio electrónico cualquier mecanismo, instalación, equipo o sistema que permita producir, almacenar o transmitir documentos, datos o información, incluyendo cualquier red de comunicación abierta o restringida, como la Internet, la telefonía fija, móvil, etc.- ha sido reconocido como un derecho de cuarta generación…”[15]. En este sentido el legislador argentino comenzó a dar operatividad a los mismos pues asumió el compromiso al firmar y hacerse Estado Parte en los instrumentos internacionales mencionados más arriba. Por ello, sancionó la ley 27.078 declarando estas herramientas como servicio público.
IV.- Conclusiones
Hemos analizado que la revolución de las tecnologías avanza cada vez más y la Administración no escapa de ello. Los gobiernos tienen políticas públicas tendientes a acercar las TIC a las personas: ya sea para hacer pedido de comida, interactuando “en vivo” con un funcionario público, respondiendo consultas por whatsapp, otorgando turnos on line, realizando contrataciones en diversas plataformas, etc.
En el presente trabajo nos enfocamos a analizar estas herramientas desde la óptica del Poder Ejecutivo, pero no implica que las demás funciones estatales estén exentas. De hecho, en la justicia, nos encontramos con las notificaciones y escritos electrónicos cuyos plazos comienzan a correr desde que se produce una notificación de tipo electrónica. En sentido similar, cuando la SRT notifica vía electrónica al letrado apoderado, lo hace a través de una plataforma que se genera desde la cuenta de AFIP del profesional. Por ello, y al igual que la justicia, los plazos para ese procedimiento administrativo particular comienzan a correr desde la notificación en dicha plataforma. Lo mismo ocurre con TAD (Trámites a Distancia), donde específicamente, el decreto 1759/72 (modificado por decreto 894/17) agregó como un medio idóneo de notificación a la plataforma TAD.
[1] En el caso, el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A intimó a las empresas dueñas de las app como así también a la Administración de la Ciudad a adoptar medidas de seguridad a las primeras para sus empleados y a la segunda a diseñar y ejecutar plan de contingencia económica. Para su ampliación se recomienda la lectura de los autos “ENVIOS YA SA Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO – OTROS”
[2] Cfr. Tanno, Natalia “SISTEMA DE COMPRAS ELECTRÓNICAS DEL ESTADO. SU
IMPLEMENTACIÓN” en “Administración Pública Digital” Corvalán, J. y Aberastury, P. (coordinadores), Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2019, en pág. 209.
[3] Ver Corvalan, J. y Cevasco, L. en “TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN” en la ONU.
[4] El art. 2 inc b) define como Recurso asociado a: las infraestructuras físicas, los sistemas, los dispositivos, los servicios asociados u otros recursos o elementos asociados con una red de telecomunicaciones o con un Servicio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) que permitan o apoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio, o tengan potencial para ello. Incluirán, entre otros, edificios o entradas de edificios, el cableado de edificios, antenas, torres y otras construcciones de soporte, conductos, mástiles, bocas de acceso y distribuidores.
[5] Balbín, Carlos F. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I”. 2da. Edición. Ed. La Ley, Bs. As, 2015, en pág. 233
[6] Corvalan, Juan G. “Hacia una Administración Pública Digital” publicado en “Temas de Derecho Administrativo. Ed. Erreius, Bs. Aa, 2017 en pág. 3.
[7] Badeni, Gregorio. “Manual de Derecho Constitucional” Ed. La Ley, Bs. As, 2011, en pág. 403.
[8] Es del caso mencionar que al presente trabajo se realizó en el marco de la asignatura “Derecho Administrativo Digital” de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
[9] ARTÍCULO 15. Carácter de servicio público en competencia. Se reconoce el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC.
[10] Corvalan, Juan G. “¿Qué hay de nuevo viejo? Reformas al procedimiento administrativo nacional (Decretos nros. 891/17 y 894/17) Parte II”, DPI Cuántico. Diario Administrativo. Nro. 177, Bs. As., 14/11/ 2017.
[11] Zeichen, Gustavo. El Decreto N° 733/2018. “La tramitación digital, completa, remota, simple, automática e instantánea de actuaciones administrativas.”
[12] Art. 7 inc. 10) del anexo I al Decreto 326/2017, reglamentario de la ley 2095 CABA.
[13] Ampliar con Tanno, Natalia; en Covalan, J. y Aberastury, P. (coordinadores) Ob Cit. En pág 212.
[14] Gelli, Ma. Angélica. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Tomo I”, Ed. La Ley, Bs. As, 2015, en pág. 227
[15] SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José de Costa Rica. Res.
N°2014008108. “Javier Gerardo Martínez Burgos c/ Consejo de Seguridad Vial”
Fuente: https://dpicuantico.com/2019/09/10/diario-administrativo-nro-251-10-09-2019/