Doctrina
Pablo Robbio Saravia
“Así como todos los caminos conducen a Roma, todas las actividades financieras del Estado conducen al presupuesto, único instrumento que les proporciona vida legal*”.
SUMARIO: I. Introducción. II. El presupuesto. III. El principio de reserva de la ley. Su flexibilización. III.1. Decretos de necesidad y urgencia. III.2. Supuestos viables. IV. Conclusión.
I. Introducción.
La elaboración del presupuesto del sector público revela una gran importancia no solo en nuestro país sino en todo el mundo, ya que implica un proceso de programación en función de las políticas y objetivos contemplados en los programas del gobierno. El resul- tado final es un instrumento que conlleva una visión anticipada de la producción y provisión de bienes y servicios a cargo de las instituciones públicas, en el marco de un período anual, como así de los insumos reales y financieros que su implementación requerirá.
En fin, el presupuesto es una herramienta importantísima, expresión financiera de la planificación; contiene y fija políticas públicas y estructura la organización que a ellas resulte menester1.
Nuestra Constitución Nacional establece que es competencia del Congreso, a pro- puesta del Poder Ejecutivo, “fijar anualmente […] el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración nacional, en base al programa general de gobier- no y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión” (cfr. Art. 75, inc. 8). Así también prevé que corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros ejecutar el mismo (Art. 100, inc. 7) y al Poder Legislativo, a través de la Auditoría General de la Nación, su control final (Art. 85).
* Villegas, Héctor B., Manual de finanzas públicas, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 369. 1 Rotondo, Felipe, “Administración financiera, control y responsabilidad”, en la obra El derecho adminis- trativo en perspectiva, T. I, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2014, p. 513.
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Vemos, así, que la misma Constitución demarca el límite de competencia de cada poder del Estado en el proceso presupuestario, atribuyéndoles a los ciudadanos, a través de sus representantes, el rol protagónico de aprobar el presupuesto público, lo que cons- tituye un acto legislativo indispensable, como así también controlar con posterioridad su debida ejecución.
Ahora, y si bien la división de funciones surge con claridad meridiana, lo cierto es que en la práctica y durante su ejecución la Ley de Presupuesto puede verse alterada en su contenido a instancia del órgano ejecutor. A modo de ejemplo podemos citar que se decida: disminuir o aumentar el total de los gastos autorizados; aumentos de los gastos de un determinado organismo; disponer una nueva autorización ante nuevas situaciones; dismi- nuir o aumentar gastos ante la ocurrencia de eventos extraordinarios o urgentes; cambiar las finalidades de los gastos autorizados, o disponer qué destino asignarle a los mayores recursos obtenidos en exceso a los estimados, en caso de que no existan reglas generales al respecto.
Para ello, el Poder Ejecutivo recurre a las facultades previstas por el Artículo 37 de la Ley No 24.156 (mod. por la Ley No 26.124) en tanto permite que el Jefe de Gabinete de Ministros disponga las reestructuraciones presupuestarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, o bien, y de manera excepcional, al Artículo 99, inc. 3o, 3er párrafo de la Constitución Nacional, que consagra la facultad de emitir decretos de ne- cesidad y urgencia.
Uno de los temas centrales, y conflictivos, respecto de las modificaciones presupues- tarias consiste en determinar quién resulta el poder competente para realizarlas, cuestión que depende de cuál sea la extensión que se le asigne al principio de “reserva de la ley” en la materia.
Y decimos esto último porque, en principio, “una reserva legal respecto de una de- cisión implica que solo el Congreso puede disponerla (crear la ley), cambiarla (modificar la ley) o eliminarla (derogar la ley). Así, la reserva de la ley en materia presupuestaria (en rigor en toda la materia financiera) abarca los momentos de creación, modificación y derogación de la ley”2.
De esto se desprende que si el Poder Ejecutivo pudiera modificar libremente lo ya decidido por el Congreso, la intervención de éste sería casi ficticia, pues la última palabra quedaría en manos del primero, ya que se le asignaría la potestad de decidir qué mantener y qué cambiar de la ley dictada, circunstancia que desvirtuaría el significado político de la reserva legal.
La idea del presente trabajo no radica en tratar la delegación prevista por la Ley de Administración Financiera (No 24.156) en su Artículo 37, que dijimos faculta al Jefe de Gabinete para reestructurar el presupuesto, con el único límite de no modificar el total de las decisiones que afecten el monto total del presupuesto, sino que tiene por objeto
2 Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, p. 255.
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determinar la necesidad (v. gr. validez) que pudiera tener la modificación realizada por el Poder Ejecutivo a la Ley de Presupuesto, a través de los denominados decretos de necesidad y urgencia.
II. El presupuesto.
Conocido como la ley de leyes3, puede señalarse que después de la Ley Fundamental de nuestro país, que es la Constitución Nacional, la más importante es la del presupuesto, porque sus partidas revelan el estado de cultura moral, intelectual de un pueblo, sus adelantos o retrocesos materiales, su situación económica y financiera. Vale decir, puede compararse el presupuesto con el espejo donde se reproduce fielmente toda la vida de la Nación4.
El presupuesto ha sido definido como un elemento de control preventivo de la hacien- da pública que atiende a la repercusión directa de los gastos y los recursos en el tesoro del Estado5, asumiendo en la actualidad el significado de instrumento político, económico y jurídico6.
Desde una visión puramente administrativista, el presupuesto se manifiesta como “una norma habilitante de competencia administrativa, plasmándose entonces como la norma jurídica autorizante de derechos y obligaciones en cabeza del órgano administrativo”7.
Doctrinariamente se ha sostenido que el presupuesto en cuanto a su naturaleza ju- rídica se trata de un acto institucional, acto administrativo con forma de ley, ley en sentido material y formal, ley formal y de sustancia administrativa. La mayoría de la doctrina (Jéze, Giannini, Sáinz de Bujanda, Bielsa, Ahumada) se inclina por sostener que el presu- puesto es una ley formal sin contenido material, mientras que otros en minoría (Ingrosso, Mortara, Giulianni Fonrouge) entienden que se trata de una ley perfecta con plenos efec- tos jurídicos, al igual que todas las leyes materiales8.
Al respecto Héctor Villegas ha señalado que la discusión resulta irrelevante al quedar supeditada a los diversos regímenes presupuestarios existentes, dado que en definitiva el contenido dependerá de lo que la legislación presupuestaria de cada jurisdicción haya decidido en un determinado momento. Vale decir, en un período podrá limitarse a la autorización de los gastos y al cálculo de los recursos y, por lo tanto ser una ley formal; pero, en otro,
3 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 659. 4 Amaro, Alejandro, “Sobre la delegación de facultades en materia presupuestaria”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 306:17, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2004. 5 Castelli, Violeta, “La delegación legislativa en materia presupuestaria”, en AA VV, Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras Fuentes del Derecho Administrativo, Jornadas organizadas por la Uni- versidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2009, p. 557. 6 Ivanega, Miriam M., Principios de la Administración pública, Buenos Aires, Ábaco, 2005, p. 242. 7 Mertehikian, Eduardo, Ley de Administración Financiera y Control de Gestión, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2002, p. 14. 8 Villegas, Héctor, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9a edición, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 127.
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además de dicha autorización y cálculo, el Congreso podrá decidir agregarle normas por las que se establece un nuevo impuesto, o se derogue alguno ya existente, y otorgarle consecuentemente el carácter de ley material. En cualquiera de las dos hipótesis el Poder Legislativo actuará conforme a las atribuciones que le son propias. Por ello, el problema de la naturaleza jurídica de la Ley de Presupuesto es una cuestión dependiente del de- recho positivo de cada lugar y ajeno a consideraciones teóricas9.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, en cuanto a la naturaleza jurídica del presu- puesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la Ley de Presupuesto es una ley en el sentido institucional del vocablo, con plenos efectos jurídicos, sin perjuicio de que contenga disposiciones ajenas a la naturaleza financiero administrativa10.
Sentado lo anterior y en otro orden de cosas, resulta a los fines del presente trabajo introducirnos, aunque someramente, en los principios presupuestarios. Estos son un con- junto de reglas de naturaleza política, contable y económica que disciplinan la institución presupuestaria. Esta categorización no excluye a su condición de “principios jurídicos”, en la medida en que conforman reglas técnicas normativas, cuyo cumplimiento no puede ser soslayado11.
Sintéticamente, debemos señalar que los principios políticos están dirigidos a deter- minar la competencia en la materia y asegurar el cumplimiento y control presupuestario. En esta categoría encontramos los siguientes: 1) competencia o reserva de la ley, 2) unidad y universalidad, 3) especialidad y 4) temporalidad.
Por su parte, los contables se vinculan con la formalización contable del instrumento. Constituyen un conjunto de reglas informadoras tanto de la forma como del contenido del documento presupuestario. Aquí yacen: 1) presupuesto bruto, 2) unidad de caja, 3) espe- cificación y 4) ejercicio cerrado.
Finalmente, los principios económicos inspiran las decisiones políticas sobre el pre- supuesto y sirven para coordinarlo con las demás decisiones de carácter económico del país, mostrando la función que debe desempeñar en ese ámbito. Estos principios son tres: 1) gestión mínima, 2) equilibrio presupuestario y 3) neutralidad.
Sin desmerecer la importancia de cada uno de los principios que componen el pre- supuesto público, resulta imprescindible analizar sólo uno de estos a los fines de determi- nar el nivel de flexibilidad que éste puede tolerar durante las distintas fases presupuestarias.
III. El principio de reserva de la ley. Su flexibilización.
La ley, como forma primordial de creación del derecho, está precedida de un proceso deliberativo público y abierto, donde debaten las distintas expresiones plurales de la so- ciedad representadas en el Congreso, e intentan llegar a consensos respecto de las de- cisiones trascendentales que el órgano Ejecutivo requiere.
9 Ídem, p. 128. 10 Fallos: 322:3122; 11 Ivanega, Miriam M., op. cit., p. 247.
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La Constitución reserva determinadas materias para ser reguladas por la ley: es lo que se denomina reserva de ley. Es una garantía constitucionalmente prevista, destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia sean directamente regu- ladas por el titular ordinario de la función legislativa, en el orden nacional, por el Congreso de la Nación.
La “reserva legal” es justamente técnica jurídica a través de la cual se plasma dicho privilegio de la ley, derivado de las cualidades institucionales que estructuran al Congreso: carácter colegiado, pluralismo y deliberación pública12.
Resulta esencial que el órgano constitucional que representa al pueblo sea el respon- sable de aprobar el presupuesto público13. Y dicha ley debe ser típica, debiendo contener todos los elementos estructurales de la decisión. En concreto, la tipicidad exige que sea: a) única, b) universal, c) general y d) específica.
Según la lectura de la Constitución que aquí se propone, una única ley (unicidad) debe contener, de forma separada (universalidad), un cálculo de todos los recursos y la auto- rización de todos los gastos de todos los poderes y órganos públicos (generalidad), espe- cificando las cantidades y finalidades de aquellos gastos (especificación cuantitativa y cualitativa)14.
Se desprende, entonces, que el principio de reserva de la ley significa que las deci- siones sustanciales del Estado deban plasmarse en una ley, siendo ésta creación exclusiva del Poder Legislativo, mientras que al Poder Ejecutivo le compete la reglamentación de las mismas. Según nuestro sistema republicano de gobierno, el Presidente pone en prác- tica una legislación que le precede o que ha sido dictada en virtud de su iniciativa, pero es el Congreso el que define qué orientación tiene el Estado o, dicho de otra manera, el que elige de qué forma desarrollar la Constitución.
Sin embargo, en nuestra historia constitucional, el Presidente ha adquirido un rol muy protagónico, muchas veces en desmedro del órgano legislativo y, en consecuencia, de un ejercicio equilibrado del poder. Ese protagonismo, además de inclinar la balanza institu- cional a su favor, se ha incrementado en el afán de apropiarse de potestades legislativas. Esta apropiación, que no estaba expresamente prevista en la Constitución histórica, pero que sin embargo la jurisprudencia avaló –como veremos en el próximo capítulo– fue luego incorporada por la reforma constitucional. Esta incorporación, que implicó reconocer de alguna manera el carácter inevitable de esas potestades, pretendió a la vez regularizarlas y fijarles condiciones15.
12 Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, op. cit., p. 178. 13 Ivanega, Miriam M., op. cit., p. 248. 14 Corti, Horacio, op. cit., p. 187. 15 Corti, Horacio, op. cit., p. 341.
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Sabido es que el objetivo de la reforma constitucional fue atemperar el presidencia- lismo16, siendo que para ello reconoció las figuras jurídicas que apoderan al Ejecutivo de potestades legislativas, pero solo como mecanismos excepcionales y reglados.
Es claro que nos estamos refiriendo a la facultad de emitir decretos de necesidad y urgencia, y en este trabajo puntual vinculados al presupuesto público, los que de alguna manera constituyen muchas veces la excusa perfecta para sortear la reserva legal en materia presupuestaria.
Más aún si tenemos en cuenta que la actual Ley de Administración Financiera, más allá de las críticas que la misma pueda generar al respecto17, delega en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros la facultad de ejecutar (realizando todos los cambios que con- sidere necesarios dentro del total aprobado) el presupuesto público. Lo que agiliza en alguna medida la aplicación diaria de la ley.
Pero aún así, y como veremos más adelante, si bien las decisiones administrativas son mayores en cantidad, los decretos de necesidad y urgencia han sido los instrumentos preferidos para formalizar las grandes ampliaciones al presupuesto, lo que muchas veces implica un déficit mayor al autorizado18.
III.1. Decretos de necesidad y urgencia.
Siguiendo con el orden del relato, vale recordar que con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, la Carta Magna solo reconocía en el Presidente de la Nación la facultad de emitir los denominados decretos autónomos, que son los que dicta en el ámbito de sus competencias administrativas, y también los llamados decretos “reglamentarios” o de “ejecución”, mediante los cuales se fijaban los pormenores necesarios para la efec- tiva ejecución de la ley, sin alterar su espíritu.
Para precisar aún más el concepto del decreto reglamentario, hecho que nos llevará al meollo del presente trabajo, debemos resaltar que éste debe adecuarse al espíritu de la ley reglamentada, sin distorsionar ni su finalidad, ni su sentido, ni los motivos que han llevado al Poder Legislativo a sancionarla19, ya que de lo contrario se configuraría un exceso en el ejercicio de las atribuciones reglamentarias que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo20 al inmiscuirse en competencias exclusivas del Congreso Nacional.
No obstante ello y con el correr del tiempo, el Poder Ejecutivo fue expandiendo su función normativa al dictar normas que excedían los parámetros y limitaciones fijadas para los decretos reglamentarios, incursionando de esa manera dentro de la zona de reserva
16 Según los términos de la Corte, “la reforma constitucional de 1994 fue fruto de una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista y el fortalecimiento del rol del Con- greso”, en “Zofracor S.A. c/ Nación Argentina”, 2002, Fallos: 325:2394. 17 En tal sentido ver Ivanega, Miriam, M., op. cit., p. 278; Castelli, Violeta, op. cit., p. 563 y sigs. 18 Díaz Freís, L.; Casadei, E. y Agosto, W. (octubre de 2013). Informe sobre presupuesto 2014. Informe de monitoreo y evaluación. Buenos Aires: CIPPEC. 19 PTN, Dictámenes: 257:245; 265:7. 20 CSJN, Fallos: 318:1707.
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del Legislativo, dando nacimiento desde la práctica a los decretos de necesidad y urgencia basados en fundamento a la emergencia o gravedad institucional.
Estudios realizados indican que durante el período 1853-1976 se dictaron quince de estos reglamentos; mientras que en el período 1983-1989 se dictaron ocho21. Asimismo, estimaciones señalan que entre julio de 1989 y agosto de 1994 se dictaron trescientos treinta y seis22.
En rigor de verdad, estos instrumentos utilizados por el Poder Ejecutivo –aunque no encontraban asidero en el texto constitucional– serían luego convalidados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la famosa causa “Peralta”23, donde se convalidó la constitucio- nalidad del Decreto No 36/1990, que convertía los contratos bancarios a plazo fijo en bonos de deuda pública (Plan Bonex) y se reconoció expresamente al Presidente de la Nación la facultad de dictar este tipo de normas de excepción y con ciertos requisitos.
Aun así, parte de la doctrina se pronunciaba en contra de la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia. Bidart Campos señalaba: “Nosotros creemos que los reglamentos de necesidad y urgencia siempre son inconstitucionales en nuestro régi- men, porque la división de poderes que demarca la Constitución argentina (que es supre- ma y rígida) no tolera, ni siquiera por razones de urgencia y necesidad, que el Poder Ejecutivo ejerza competencias del Congreso”24.
Además se comenzó a discutir sobre la necesidad de su incorporación al texto cons- titucional, señalándose que la admisión expresa de este tipo de decretos debería decidirse sobre un sistema de conversión legal, ratificando o rechazando el Congreso en un plazo determinado, y estableciéndose los efectos de su rechazo o derogación, las causales y la oportunidad del dictado. Por otra parte, se exaltó la inexistencia de poderes implícitos del Ejecutivo en materia legislativa y se remarcó el riesgo que significaba constitucionalizar estos decretos como facultades del poder administrador. Se puso de resalto también que sería mejor que estos decretos fueran materia discutible en cada caso, que introducir en la Ley Fundamental la facultad de dictarlos25.
En fin, en 1994, la Reforma Constitucional zanjó toda duda sobre la presencia de los decretos de necesidad y urgencia, al expresamente posibilitar su dictado. Es decir, de alguna manera reconoció el carácter inevitable de estos decretos, sujetando su emisión a reglas y condiciones de legitimidad.
21 Molinelli, G.; Palanza A. y Sin, G., Congreso, Presidencia y Justicia en la Argentina, Buenos Aires, Temas, 1999, p. 626, citado por Serraferro, Mario D., “La Presidencia y los Decretos de Necesidad y Urgencia”, en AA VV, El Estado y la emergencia permanente, Jorge Bercholc (Director), Buenos Aires, Lajouane, 2007, p. 257. 22 Ferreira Rubio, Delia y Gorreti, Mateo, “Cuando el Presidente gobierna solo. Menem y los decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989 – agosto 1994)”, Revista Desarrollo Econó- mico, Vol. 36, Número 141, Buenos Aires, IDES, abril/junio de 1996. 23 CSJN, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía – BCRA) s/ amparo”, 27-12- 1990 (Fallos: 313:1513). 24 Citado por Serrafero, Mario, “La Presidencia, los Decretos de Necesidad y Urgencia y su actual regulación”, en Estado de Derecho y derechos fundamentales, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 119. 25 Ídem, p. 117.
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Así, el actual Artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional dispone: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: […] Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán deci- didos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros […]”.
Se observa que la técnica legislativa utilizada en el texto constitucional resulta con- tradictoria, confusa y ambigua26, habida cuenta de que después de la prohibición absoluta (“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso”) se consagra la excepción que autoriza (“solamente cuando”). Lo mismo ocurre en el caso de los decretos delegados y la facultad del veto parcial27.
Esta contradicción, interpretada dialécticamente, arroja una síntesis clara: el Poder Ejecutivo puede dictar disposiciones de carácter legislativo, pero en determinados su- puestos y en ciertas condiciones y recaudos que, como vimos, regula el Artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional.
La primera condición exige la concurrencia de circunstancias excepcionales, que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe existir una situación excepcional que requiera que el Poder Ejecutivo adopte medidas específicas que no pueden esperar la sanción legislativa del Congreso Nacional28. En la misma causa el máximo Tribunal señaló que “el objeto de los decretos de necesidad y urgencia consiste en la protección del interés público”, lo que excluye las problemáticas de carácter meramente sectorial.
A su vez, no basta con la existencia material de esa situación de excepción, sino que es menester que la misma no pueda ser atendida por el Congreso, de acuerdo a los trá- mites ordinarios para la sanción de leyes. En tal sentido, la CSJN29 sostuvo que deben
26 Gil Domínguez, Andrés, Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, Buenos Aires, La Ley 1996-D, p. 1651. 27 El Artículo 76 de la CN comienza señalando: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública […]”. En cuanto al veto parcial, el Artículo 80 de la CN dispone: “Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas […]”. 28 CSJN, “Risolía de Ocampo, María José c/ Rojas, Julio César y otros s/ ejecución de sentencia (incidente)”, Fallos: 323:1934. 29 Fallos: 322:1726; 326:3180 y “Consumidores Argentinos c/ EN- PEN – Decreto No 558/2002 –SS-Ley No 20.091 s/ amparo Ley No 16.986 – 19-5-2010”.
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concurrir dos circunstancias: “[…] 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución Nacional, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ser acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen la reunión o traslado de los legisladores; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser inmediata, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Frente a esto corresponde descartar el dictado de decretos de necesidad y urgen- cia ante criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias de necesidad extrema, ya que la norma constitucional no permite elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o el dictado de este tipo de reglamentos. La situación de urgencia no debe constituir una afirmación meramente dogmática30 sino una real situación fáctica de carácter excepcional.
La segunda condición radica en la prohibición expresa de dictar este tipo de regla- mentos en materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. En estos casos, no hay excepcionalidad de la que pueda valerse el Poder Ejecutivo, desde que la prohibición es absoluta.
Por último, y ya de carácter formal, se exige que sea dictado por el presidente de la Nación en acuerdo general de ministros, incluido el Jefe de Gabinetes, siendo este último quien personalmente y dentro de los diez días someterá el instrumento a consideración de la Comisión Bicameral. El trámite y alcances de la intervención del Poder Legislativo debían establecerse por ley, según el texto constitucional.
Vimos entonces los requisitos legales exigidos para el dictado de los decretos de ne- cesidad y urgencia que emergen del texto legal. Hoy, se encuentra fuera de toda discusión la posibilidad de su emisión, ello básicamente por su expreso reconocimiento constitucional y por su, aunque demorado, pero finalmente dictado, régimen legal (Ley No 26.122).
En fin y sin perjuicio de ello, luego de 1994, muchos han sido los pronunciamientos del más Alto Tribunal de Justicia que fueron marcando las aristas y lineamientos respecto de los elementos de procedencia de los decretos de necesidad y urgencia. No viene al caso analizarlos en este trabajo, pero no está de más recordar los más sobresalientes. Entre ellos se destacan: “Rodríguez, Jorge”31, “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía”32, “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”33, “Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional”34, “Smith”35 y “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”36, entre otros tantos.
30 Ávalos, Eduardo, “Los Decretos de Necesidad y Urgencia en Argentina: Desde 1853 hasta nuestros días”, Revista de la Facultad, Vol. III, No 1 Nueva Serie, 2012, p. 150. 31 CSJN, “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos: 320:2851. 32 CSJN, Fallos: 318:1154. 33 CSJN, Fallos: 322:1726. 34 CSJN, Fallos: 323:1566. 35 CSJN, Fallos: 325:28. 36 CSJN, Fallos: 326:417.
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Por último y en materia presupuestaria, tema que aquí nos interesa y desarrollaremos a continuación, también se han dictado en la década del noventa algunos reglamentos de necesidad y urgencia profundizándose, lamentablemente, la cantidad de ellos en los úl- timos diez años.
III.2. Supuestos viables.
Sentado lo anterior, en esta instancia debemos preguntarnos: ¿en qué etapa de la vida presupuestaria tendría lugar el dictado de un reglamento de necesidad y urgencia? Para analizar ello, vamos a dividir el camino presupuestario en tres momentos: a) la preparación del proyecto, b) la aprobación de la Ley de Presupuesto y c) la ejecución de la ley.
El primer segmento debe ser descartado sin mayor análisis, ya que se trata de una genuina potestad del Poder Ejecutivo la elaboración del proyecto de ley, que se agota con la remisión del mismo al Congreso para su oportuno y debido tratamiento (cfr. Arts. 75, inc. 8; 99, inc. 10 y 100, inc. 6, de la CN).
En la etapa de la aprobación de la ley, el Poder Legislativo tiene facultades consti- tucionales para observar y/o modificar el proyecto enviado y, como contrapartida, el Poder Ejecutivo conserva la potestad de vetar o promulgar el proyecto final. Ese mecanismo de observación y/o modificación del proyecto, en el inusual supuesto de activarse, podría demorar muy brevemente, por su importancia institucional, la sanción y promulgación de la ley. Nada de ello habilitaría al Poder Ejecutivo a emitir un decreto de necesidad y urgencia para aprobar el texto legal. Eso es así porque estamos sometidos a un sistema republicano de gobierno donde deben respetarse las competencias asignadas a los dife- rentes poderes del Estado y, segundo, porque no tendrían asidero los requisitos previstos para la procedencia de estos reglamentos (Art. 99, inc. 3, 3er párrafo), ya que es la misma Ley No 24.156 (Ley de Administración Financiera) quien proporciona la solución al caso, al establecer, en su Artículo 27, que “si al inicio del ejercicio financiero no se encontrare aprobado el presupuesto general, regirá el que estuvo en vigencia el año anterior […]”. Vale decir, no habría una situación extrema que habilite su dictado.
Claramente debemos descartar, también, que el Ejecutivo pretenda crear una deci- sión presupuestaria por medio de un decreto de necesidad y urgencia “es una situación que carece de verosimilitud y, desde el restablecimiento de la democracia, ello no ha ocurrido”37.
En tal escenario, pareciera que el único supuesto viable sería el dictado de un decreto de necesidad y urgencia a fin de modificar, durante su ejecución, la Ley de Presupuesto que implique una modificación total del mismo, situación no abarcada por la delegación legislativa dispuesta por el Artículo 37 de la Ley No 24.156 y mod.
37 Corti, Horacio, op. cit., p. 361.
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Y dicha situación efectivamente ha ocurrido. El Poder Ejecutivo dictó reglamentos de necesidad y urgencia en dos sentidos diferentes: a) en alguna oportunidad fue utilizado para reducir las autorizaciones para gastar como consecuencia de que los recursos efec- tivamente obtenidos resultaban menores que los estimados. Es decir, el reglamento fue un medio para concretar ajustes presupuestarios, siendo esta práctica mayormente uti- lizada durante los años noventa; b) en otro marco temporal se utilizó básicamente para otorgar nuevas autorizaciones como consecuencia de que se obtuvieron mayores recur- sos que los estimados. Se trataba, entonces, de asignar recursos recaudados en exceso, sobre la base del cálculo de recursos aprobados por el Congreso. Esta práctica prepon- deró durante la primera etapa de este siglo38.
A fin de ejemplificar someramente los períodos mencionados, podemos citar algunos decretos de necesidad y urgencia que se dictaron, ya sea para reducir las autorizaciones para gastar o bien para otorgar nuevas.
Para el primer caso, encontramos, a modo de ejemplo, el Decreto No 1.421/1998, que fue dictado a los efectos de modificar en menos el Presupuesto General de la Adminis- tración Nacional para el año 1998. El argumento central fue “que se ha producido una merma en la percepción de los recursos calculados en la citada ley (No 24.938), a causa principalmente de las dificultades originadas por el impacto de las fluctuaciones financie- ras de los mercados internacionales”.
En la misma línea se dictó el Decreto No 455/1999, mediante el cual se dispuso un ajuste en los créditos para gastos corrientes y de capital de las jurisdicciones y entidades de la Administración nacional, sin perjuicio de lo cual se incluyeron otras reducciones de carácter general relacionadas con contratos especiales, consultoría de unidades, ejecu- tores de préstamos y la partida principal de pasajes y viáticos.
Dicho decreto de necesidad y urgencia se motivó, entre otros argumentos, en que “la actual situación de incertidumbre en los mercados financieros internacionales está pro- vocando una retracción en nuestra economía y como consecuencia de ello la estimación de los recursos previstos en la ley citada en el visto se verá afectada, resultando necesaria la adopción de medidas excepcionales que permitan paliar esta situación”.
El citado fundamento resultó suficiente para justificar la necesidad y urgencia que habilita la competencia del Poder Ejecutivo en materia legislativa (Art. 99, inc. 3, CN), según lo señaló la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo en su dictamen de comisión por medio del cual se declaró la validez del Decreto No 455 de fecha 29 de abril de 1999.
Para así decidir la Comisión sostuvo: “En razón a la materia regulada en el presente decreto conforme se indicara ut supra, dichas medidas no incursionan en las materias expresamente prohibidas por la Constitución Nacional para tales actos –por no tratarse de materia penal, tributaria electoral o el régimen de partidos políticos–, verificándose el
38 Ibídem.
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cumplimiento de los recaudos formales que la Carta Magna impone para ellos, encontrán- dose asimismo suficientemente acreditadas las razones de urgencia y excepcionalidad invocadas para su dictado”.
A fin de ejemplificar el otro supuesto utilizado por el Poder Ejecutivo, es decir, el reglamento de necesidad y urgencia que se utilizó para asignar recursos recaudados en exceso, sobre la base del cálculo de los aprobados por el Congreso, podríamos citar los siguientes:
-Decreto de Necesidad y Urgencia No 1.108/2007, mediante el cual se dispuso un aumento del presupuesto. Se indicó que el incremento era de $ 14.219 millones, lo que representaba aproximadamente un 12 % del presupuesto original; se financió mayorita- riamente con excedentes de recaudación y benefició a casi todos los Ministerios del Poder Ejecutivo Nacional. Alguna doctrina entendió que esta medida, por su magnitud, configuró un indicador excluyente de violación del principio de separación de poderes y, por ende, del avasallamiento del sistema republicano de gobierno39.
-En el mismo escenario, por medio del Decreto de Necesidad y Urgencia No 1.856/2007, se dispuso una serie de aumentos en los créditos para gastos de la Administración nacional para el ejercicio 2007 por un total de $ 20.245 millones, de los cuales $ 9.945 millones fueron destinados para gastos corrientes y de capital, y los restantes $ 10.300 millones, para aplicaciones financieras.
-También, por conducto del Decreto de Necesidad y Urgencia No 1.472/2008 se modificó el presupuesto de la Administración nacional para el ejercicio 2008, con el objeto de ampliar las autorizaciones de gastos del presupuesto vigente y de incorporar el exce- dente de ingresos estimados para la totalidad del ejercicio. Este decreto estableció un refuerzo de $ 36.727 millones en las autorizaciones para gastos corrientes y de capital. Con esta medida, las ampliaciones de los créditos en el ejercicio 2008 representan un incremento del 25 % con relación al presupuesto inicial, casi diez puntos porcentuales más que las ampliaciones de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, pero por debajo del ejercicio 2007, cuando alcanzó un 31 %.
Este tipo de decretos se hicieron habituales desde principios de siglo y muy frecuen- tes desde el año 2010 a la actualidad. Podemos citar, a modo de ejemplo, los Decretos Nros. 1.798/2010, 2.052/2010, 1.764/2011, 324/2011, 2.436/2012, 1.170/2013, 1.757/2013, 2.287/2013.
Vemos, de esta manera, que sobran los ejemplos respecto de la emisión de decretos de necesidad y urgencia en materia presupuestaria durante su ejecución que han modi- ficado el monto total del presupuesto (ya sea reduciendo sus gastos o bien aumentándo- los), lo que resulta una cuestión reservada al Congreso Nacional (cfr. Art. 75, inc. 8, de la CN y Art. 37, segundo párrafo de la Ley No 24.156).
39 García, Oscar y Lorenzo, Ricardo, en “Atribuciones del poder administrador en materia presupuestaria”, Escritos Contables y de Administración, versión on line ISSN 1853-2055.
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IV. Conclusión.
Como punto de partida, vale dejar asentado que no queremos rechazar de plano que puedan dictarse decretos de necesidad y urgencia durante la ejecución presupuestaria, porque seguramente podría presentarse algún supuesto de extrema necesidad y excep- ción que requiera la instrumentación del mismo. Pero sí queremos buscar alternativas que disminuyan –en lo que más se pueda– la práctica de emitirlos y evitar así que su dictado se torne como una regla.
Aclarado ello, vimos que el principio de reserva legal pone en cabeza del Poder Legislativo el dictado de la Ley de Presupuesto (Art. 75, inc. 8, CN), con la lógica consecuencia de que cualquier modificación a la misma deberá tramitarse ante el mismo órgano legisfe- rante quien, luego de la delegación legislativa prevista por la Ley de Administración Fi- nanciera, ha perdido terreno en la materia reservándose su intervención solo ante modificaciones que afecten el monto total del presupuesto.
Emerge, así, que el dictado de un reglamento de necesidad y urgencia, en esta materia, solo resultará válido cuando se dicte ante una situación excepcional que hiciera imposible seguir el trámite ordinario previsto por la Constitución para la sanción de leyes. Lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se configura, como ya seña- láramos, cuando las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor (v. gr., acciones bélicas o desastres naturales) que impidan la reunión de los legisladores o bien cuando la decisión requiera una solución de suma urgencia40.
A modo de ejemplo, los precedentes analizados en el capítulo anterior y sobre todo los dictados durante los últimos diez años, han utilizado en su mayoría el mismo argumento para justificar su emisión. Así, y en forma de cliché, el argumento fue el de evitar demoras en las acciones dispuestas, ya que “ante la falta de una rápida respuesta a los requerimien- tos presupuestarios, algunas jurisdicciones y entidades podrían verse perjudicadas debido a la falta de las pertinentes autorizaciones que se requieren para el normal desenvolvi- miento de sus acciones, no pudiendo así atender los compromisos asumidos por las mis- mas, corriendo el riesgo de paralizar el habitual y correcto funcionamiento del Estado”41. Pareciera desprenderse del argumento utilizado, durante casi diez años, por el Poder Ejecutivo que no se encuentran reunidos los requisitos de procedencia previstos por el Artículo 99, inc. 3, 3er párrafo de la Constitución Nacional, y que el dictado de dichos reglamentos ha buscado sortear únicamente la prohibición dispuesta por el segundo párrafo del Artículo 37 de la LAF, competencia que le resulta exclusiva al Congreso de la Nación. No podríamos justificar el dictado de estos reglamentos, teniendo en cuenta que la mayoría han sido dictados durante el receso legislativo, solamente en que el Congreso de la Nación no se encontraba reunido –ordinariamente–, ya que como se sostuvo en la causa “Defensor del Pueblo”, resulta insuficiente que el órgano Legislativo no se
40 Fallos: 322:1726; 326:3180, entre otros. 41 Decreto No 1.472/2008 entre otros.
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encuentre reunido para, por esa única razón, validar la emisión de un decreto de nece- sidad y urgencia, ya que si la urgencia lo requiere, el Poder Ejecutivo puede convocarlo a sesionar42.
Sumado a esto último, resta además fuerza a la urgencia (e imprevisión) el hecho de que dicho argumento venga siendo el sostén todos los años para justificar la emisión de este tipo de reglamentos.
Insistimos, para la procedencia de este tipo de medidas debe existir una real situación fáctica de urgencia que obligue, en pos del interés público, al Poder Ejecutivo a activar el mecanismo de excepción previsto en el Artículo 99, inc. 3, 3er párrafo de la Constitución. Todo esto nos lleva a la búsqueda de herramientas que respeten el equilibrio de poderes estatales previsto en nuestra Carta Magna.
Pensamos que cuando se necesite reducir el monto total aprobado por resultar los recursos obtenidos menores a los previstos, nada impide que el Poder Ejecutivo tenga el tiempo suficiente para someter ante el Poder Legislativo un proyecto de ley que modifique en menos el monto total aprobado.
Decimos ello porque es de buena práctica institucional que la Administración, al advertir que deberá reducir los gastos presupuestados, proyecte de antemano en qué rubros rea- lizará el corte o la disminución otrora programada (por ejemplo, obras públicas). Este proceder le otorga la ventaja de paralizar o bien no comenzar con las actividades proyec- tadas a sabiendas de que no las podrá ejecutar y solo deberá esperar que el Congreso de la Nación apruebe el proyecto de ley que avale dicho recorte.
Con esto se quiere demostrar que no se advierte, a priori, que para modificar en menos el monto del presupuesto no puedan esperarse los tiempos ordinarios de los que dispone el Congreso Nacional para sancionar una ley.
Lo expuesto precedentemente también se aplica, en definitiva, en los casos en que deba modificarse –en más– el monto total del presupuesto, debiendo en tales casos la Administración esperar el dictado de la normativa por parte del órgano competente para luego disponer –y ejecutar– ese aumento.
En este supuesto (es decir, en la necesidad de aumentar el monto del presupuesto) puede ocurrir también que el Poder Ejecutivo deba disponer de dicho aumento de manera inmediata a fin de cubrir necesidades de extrema urgencia –v. gr., atender el socorro inmediato de la población en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor– y no pueda esperar el trámite ordinario que lleva en el Congreso la sanción de una ley.
42 CNFCA, Sala I, “Defensor del Pueblo de la Nación s/ Decreto No 120/2003”, citado por Canda, Fabián, en “Decretos Legislativos: El control judicial de los decretos delegados y de necesidad y urgencia”, en AA VV, Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras Fuentes del Derecho Administrativo, op. cit., p. 187.
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Pero aún así, en este extremo supuesto, no haría falta el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, ya que la solución la encontramos en el Artículo 3943 de la LAF, por conducto del cual se delegó en cabeza del Poder Ejecutivo la facultad de realizar los aumentos necesarios para paliar tal emergencia con la condición de comunicar al Poder Legislativo de manera inmediata su accionar. Vale decir, si para este supuesto, de extrema urgencia, no se requiere un reglamento como el aquí estudiado, por lógica, cuestiones de índole menor tendrían menos sustento para que se dictara uno.
Lo hasta aquí expuesto nos permite concluir que, sin desconocer que pueda presen- tarse en la práctica algún supuesto que justifique el dictado de un decreto de necesidad y urgencia a fin de modificar el presupuesto (en mas o en menos) durante su ejecución, resulta saludable para el orden democrático que se busquen alternativas que disminuyan la posibilidad de dictar este tipo de decretos.
Si bien es cierto que, salvo el supuesto mencionado y previsto por el Artículo 39 de la LAF, nuestra recomendación es que el Poder Ejecutivo se someta a los trámites or- dinarios para la sanción de una ley en el ámbito del Poder Legislativo, no es menos cierto que ello se logra aceitando el mecanismo estatuido entre ambos Poderes que acelere y simplifique el recorrido del proyecto dentro del ámbito del cuerpo legisferante.
Y ello podrá ser posible cumpliendo, el Poder Ejecutivo, con el mandato que le impuso al Jefe de Gabinete de Ministros el Artículo 101 de la Constitución Nacional, mediante el cual se le exige que acuda al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre la marcha de la administración. La presencia mensual del Jefe de Gabinetes ante el Congreso asegura que éste conozca en tiempo real cada detalle de la ejecución del presupuesto: evolución de los gastos y cumplimiento de las estimaciones recaudatorias.
De esta manera, adquirir la información en tiempo real le permitiría al Congreso efectuar las modificaciones legales, con suma rapidez y real conocimiento de la situación, protegiendo así el principio de la reserva de la ley en materia presupuestaria, tan olvidado por estos tiempos.
43 “El Poder Ejecutivo nacional podrá disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terre- motos u otros de fuerza mayor. Estas deberán ser comunicadas al Congreso Nacional en el mismo acto que las disponga, acompañando los elementos de juicio que permitan apreciar la imposibilidad de atender las situaciones que las motivaron dentro de las revisiones ordinarias o con saldos disponibles en rubros presu- puestarios imputables”.
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